| 在《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称“《劳动合同法实施条例》”）出台之前，第二种理解被认为是主流观点，但《劳动合同法实施条例》最终采取了第一种理解，规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。由于将用工之日起满一年的当日视为用人单位已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，而不视为应当订立无固定期限劳动合同而未订立的情形，因而无需向劳动者支付双倍工资。但是《劳动合同法实施条例》依然强调应以书面形式补订无固定期限劳动合同。
（三）《劳动合同法》对事实劳动关系实行超标准保护
事实劳动关系是劳动者与用人单位之间的一种不太稳定的法律联系。这种法律联系也是以劳动权利与劳动义务为内容，只是法律在对这种社会关系进行保护时，力度弱于劳动法律关系而已。《劳动合同法》彻底改变了事实劳动关系保护弱于劳动法律关系的局面，对事实劳动关系采取了超标保护的立法思路。《劳动合同法》使建立劳动法律关系的劳动者与形成事实劳动关系的劳动者在受保护标准上形成了强烈的反差：前者工作一个月只能拿到一份工资，而后者只要工作超过一个月就有权拿二倍工资；前者需要连续工作满十年或是连续订立两次有固定期限劳动合同才能签订无固定期限劳动合同，而后者只要工作满一年就视为已订立无固定期限劳动合同，从而将不稳定的、违法的状态转变为超稳定的、合法的状态。实现超标准保护的方式，就是对事实劳动关系进行惩罚化处理。“二倍工资”的规定是典型的惩罚性赔偿；尽管“视为无固定期限劳动合同”的条款未出现在“法律责任”之中，但实际上也是对用人单位的一种惩罚。
三、现行法律对事实劳动关系保护的缺陷
（一）对事实劳动关系处理模式的设计逻辑混乱
《劳动合同法》对事实劳动关系处理模式的设计逻辑混乱，自相矛盾，主要表现为：根据《劳动合同法》的规定，事实劳动关系因所处的时间阶段不同，其性质就会由合法变为违法又变为合法，这造成了对事实劳动关系性质认定的逻辑混乱。
产生这种问题的原因在于，《劳动合同法》过分强调书面形式，并将其规定为劳动合同的唯一合法形式，使得该法将事实劳动关系认定为违法。在劳动者不签订书面合同的情况下，《劳动合同法实施条例》将用人单位终止劳动关系规定为义务而不是权利，足见《劳动合同法实施条例》也将签订书面劳动合同作为延续劳动关系的唯一依据。立法者的初衷是通过这套处理模式的设计要求“任何组织和个人不得以书面劳动合同订立与否作为保护劳动者合法劳动权益的标准，即不得以事实劳动关系为由，降低或者放弃对劳动者的保护”，然而劳动者不签订书面劳动合同就会被单位终止劳动关系，连工作也丢掉，与不降低、不放弃的原则完全背道而驰。《劳动合同法》没有直接对事实劳动关系进行调整，并确定双方当事人的权利义务，而是千方百计将事实劳动关系转化为劳动法律关系再进行调整；如果不加以转化或是不能加以转化的，劳动者的合法权益便无法获得保障。
（二）将签订书面劳动合同规定为用人单位的单方义务
《劳动合同法》规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。这一规定的本意是用人单位与劳动者双方都负有签订书面合同的“法定签约义务”。如果用人单位未履行这一法定义务并超过一个月的宽限期，就要承担相应的法律责任；而劳动者被认为是在合同签订中处于被动和弱势地位的一方，是事实劳动关系中的利益受损害者，因此即便劳动者未履行法定签约义务，《劳动合同法》也未设定任何不利后果。这使得劳动合同的“签约义务”从双方义务转变为用人单位的单方义务。
但是，劳动合同的“签约义务”是一种特殊的双方义务，其特殊之处在于一方义务的履行依赖于对方义务的履行。劳动合同具有格式合同的特点，合同文本通常由用人单位一方拟订并提供给劳动者，因此用人单位履行签约义务的必要方式是向劳动者发出签订劳动合同的要约，而劳动者履行签约义务的必要方式是对用人单位的要约进行承诺。用人单位签约义务的履行取决于劳动者是否做出承诺，而劳动者签约义务的履行则依赖于单位是否发出要约。然而要约发出后，劳动者是否承诺却是用人单位无法控制的。如果劳动者不作出承诺，不论何种原因，都会导致用人单位未履行法定签约义务而承担法律责任。由于《劳动合同法》中的“签约义务”名义上是双方义务而实质上是用人单位的单方义务，没有法律责任能够强制劳动者做出承诺，导致用人单位客观上能够承担的只是要约义务，而不是签约义务。法律不能因当事人主观意志之外的、他人的作为或者不作为对当事人设定法律责任。劳动者不履行法定签约义务的不利后果不应转嫁到用人单位头上。
当然，国务院颁布的《劳动合同法实施条例》已经意识到《劳动合同法》的上述缺陷，并进行了相应的调整。一是将签约义务由单方义务回归双方义务。根据《劳动合同法实施条例》第5条和第6条的规定，不论是自用工之日起一个月内还是用工之日起满一个月不满一年的，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位均应书面通知劳动者终止劳动关系。劳动者被单位终止劳动关系可以理解为劳动者承担法律责任的方式，从而使劳动者的签约义务成为一种有法律责任的、真正的义务。二是将用人单位的“法定签约义务”特定化为“法定要约义务”。《劳动合同法实施条例》第5条规定，自用工之日起一个月内，用人单位书面通知劳动者，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。这表明，用人单位书面通知劳动者，即向劳动者发出签订劳动合同的要约，就视为用人单位已经履行了法定义务。三是用人单位不因为劳动者不签订书面劳动合同而承担形成事实劳动关系的法律责任。根据《劳动合同法实施条例》第6条的规定，自用工之日起超过一个月不满一年，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照有关规定支付经济补偿，无需向劳动者支付二倍工资。
然而，《劳动合同法》作为规范劳动关系的主要法律，其对劳动合同双方当事人的权利和义务本应进行明确和系统的规定，而目前的立法显然缺乏应有的科学性与系统性。《劳动合同法》的这种立法缺陷无法通过《劳动合同法实施条例》这一行政法规来彻底弥补，必须通过以后的修订来完善其自身的立法体系。
（三）现行法律对劳动合同形式的规定过于单一
我国《劳动法》第19条明确规定“劳动合同应当以书面形式订立”。书面劳动合以其清晰的证据力获得我国劳动法的首肯，立法者认为采用书面劳动合同形式更有利于保障劳动者的合法权益。实践中，书面的劳动合同通常是劳动合同书、劳动聘用合同书及劳动协议书的形式体现出来的。然而现实生活中却大量的存在着口头合同的形式，一方面是由劳动合同的性质所决定的，因为劳动合同的履行是一个动态的过程，其权利义务会随着工作内容的变化而发生变化，用“一纸合同”的形式很难固定下来；另一方面，是用人单位为了自身利益，逃避法定义务，故意不与劳动者签订书面劳动合同以否认劳动合同的存在，事实劳动关系大量存在。可见，法律与现实的矛盾违背了立法者的初衷，不仅不能保护劳动者的合法权益，反而使大量的事实劳动关系无法规范，所以随后发布的劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（现已废止）把事实劳动关系纳入到劳动法调整范围。我国《劳动合同法》继承了《劳动法》要求书面劳动合同形式的规定，强调劳动合同应采取书面合同形式，该法第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 4/8 首页 上一页 2 3 4 5 6 7 下一页 尾页 |
