论事实劳动关系的法律保护

笔者认为，不应过分夸大书面劳动合同所具有的劳动关系证明和调整的功能，而忽视其消极作用。应当正视我国市场经济初级阶段特有的国情，特别是，市民社会基础非常薄弱、合同意识和诚信原则缺失，劳动合同监管机制不健全等因素严重制约劳动法的实施，并非法律规定了书面形式就能变成现实。我国劳动立法应当客观地认识劳动合同形式的功能与价值，破除对书面合同的迷信，承认口头合同以及默示合同的效力，“通过实际履行原则来调整个别劳动关系”。

四、其他国家和地区关于事实劳动关系的立法经验

（一）大陆法系国家的立法

1、法国劳动法典的规定

（1）劳动合同的形式与种类。《法国劳动法典》承认口头劳动合同和书面劳动合同的效力，但是，两种形式的合同所适用的条件及其法律后果却不相同。书面形式的劳动合同适用于定期劳动合同，口头形式的劳动合同适用于不定期合同。

（2）对劳动合同期限的规定。《法国劳动法典》将劳动合同期限分为不定期合同和定期合同两种。一般隋况下，雇员订立不定期合同，且没有书面或口头的形式要求。只有在特定情况下，即在法律明确规定的情况下则必须订立定期合同，定期合同必须以书面形式订立。

根据该法律规定，定期劳动合同只能适用于下列情况：一是代休病假、产假等劳动合同暂停执行的雇员的工作；二是企业经营活动变化时，在季节性或临时性增加的工作岗位上适用；三是为解决某些人员失业问题而订立的某些特殊的劳动合同等。法律要求定期劳动合同自订立时就应明确规定到期日，且定期合同只能续订一次，续订期限加原合同期限一般不得超过18个月。《法国劳动法典》将不定期劳动合同作为企业用工的主导形式。

由此看出，法国承认口头劳动合同的存在和效力，并将没有书面形式的劳动合同规定为不定期劳动合同。

2、瑞典

就瑞典而言，在坚持书面形式下，允许口头协议甚至“行为推定”的形式存在，另外再增加雇主的告知义务，并通过相应的法律责任和监督检查保证此义务的履行。这样既可以避免为难劳动者，又可以保证履行中有章可循、发生争议时有据可查。

（二）英美法系国家的立法

在美国，将劳动合同称为雇佣契约，适用一般的契约原理进行调整。

1、劳动合同的形式与种类

与一般的契约一样，雇佣契约也分为书面契约、口头契约、践成契约和事实上契约，书面契约和口头契约称为明示契约，践成契约和事实上契约称为默示契约。我国大多数的事实劳动关系（无书面劳动合同的劳动关系）即相当于美国的口头契约、践成契约和事实上契约。在美国的现实生活中当事人可能因生活而产生某些关系，并互负权利义务，为解决因此种关系所产生的纠纷，英美法院认为，倘符合特定条件，可认为当事人间存有契约，此亦为事实上契约理论之功能。”事实上契约必须以双方当事人真是意思为基础，发生于当事人未明示其允诺的情况下，而法院根据相关事实及客观环境，认为双方当事人意图订立契约。事实上契约适用一般契约之损害赔偿理论。一个未定期限的雇佣契约，如果存有要约形式的允诺，以及员工的承诺，可能可以构成一个践成契约。此要约必须明确存在，且必须到达相对人。当事人是否有意为一个践成契约的要约，需要就当事人的外在行为予以判断，而不是考虑当事人内心保留。

2、对未明确劳动合同期限的处理

传统美国契约法中，当雇佣契约未定期限时，可视为一“任意契约”，意味着雇主得以任何理由甚至不需要理由就可解雇员工，同样的，员工也可以随时辞职。

（三）我国台湾地区的立法

在台湾《民法》第482条对雇佣契约规定为：“称雇佣者，谓当事人约定，一方于一定或不定期期限内为他方服劳务，他方给付报酬之契约”。雇佣契约具有三个特点：一是受雇人与雇用人之间以供给劳务本身为目的；二是对劳务的供给应给付报酬；三是雇佣契约为诺成且为不要式契约。这种对雇佣契约的规定，与现代社会所产生的具有社会意义的劳动契约的内涵与外延已经产生了很大的不同，因此，台湾的《劳动基准法》对劳动契约做出了并不完全的规定，在劳动法上，学理上的通说认为：劳动契约是民法中所述典型契约以外的一种契约。劳动契约的成立原则上与一般契约的缔结相同，不以书面为要件，因双方当事人的合意而成立。定有期限的劳动关系于期限届满后，当事人默示继续者，视为不定期的劳动关系。事实劳动关系是指无劳动契约或无有效的劳动契约而为劳务给付。在事实劳动关系存续期间，双方权利义务关系适用一般有效存在之劳动关系之规定，劳工得请求相当之报酬或当地市场之报酬，但并无继续提供劳务的义务。

五、完善我国事实劳动关系法律保护的建议

（一）放宽劳动合同的形式限制

合同的形式是形成合意的意思表示的手段或载体形式。劳动合同的形式主要有书面形式、口头形式和默示形式三种。无论劳动合同采取何种形式，都是劳动关系当事人形成合意的手段。

1、现行法律坚持书面劳动合同制度的原因

《劳动合同法》坚持书面劳动合同制度的理由主要有两条：（1）认为书面劳动合同制度更有利于保护劳动者。“考虑到我国劳动法领域中一贯强调要求签订书面劳动合同而实践中书面劳动合同签订率偏低的现状；口头劳动合同的内容难以固定，容易产生争议；书面劳动合同不仅能证明劳动关系存在，而且清楚记载劳动合同双方的权利义务，发生劳动争议时，可以作为主要的证据使用，有利于纠纷的解决，也便于劳动行政部门监督执法等情况”。（2）认为书面劳动合同更适合我国国情。“我国现阶段较之西方国家，有两点区别值得注意：一是市场信用度低，即使书面合同，其履行率也很低，那么口头劳动合同就更难保障其履行；二是在我国现阶段，劳动基准不完备，集体合同和内部劳动规则都不普遍且其内容多不完整和具体，劳动权利义务的大部分内容需要由劳动合同约定。也就是说，在我国现阶段，劳动合同在劳动权利义务依据体系中的地位显得特别重要，其所负担的作为劳动权利义务依据的任务比西方国家要重要得多，不采用书面形式，就不足以明确劳动权利义务的内容”。

2、承认其他劳动合同形式的必要性

前述坚持劳动合同书面化的观点无外乎强调书面劳动合同所具有的两项功能：一是劳动关系证明功能；二是劳动关系调整功能。但实际上这些功能有的可以被替代，有的在不断弱化，书面形式的重要性在下降，理由如下：

（1）书面劳动合同并非劳动关系的唯一证明。这是因为，在劳动过程中伴随着用人单位对劳动者的管理和劳动报酬的发放，会不断产生证明劳动关系的证据。比如2005年劳动保障部发布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，该通知第2条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言等。尽管我国劳动法一直坚持书面形式是劳动合同的唯一合法形式，但是上述法规显然承认除书面劳动合同外仍存在着大量能够证明劳动关系的证据。

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