| 就效力而言，无论是自始未签订书面劳动合同，其他符合《劳动法》的生效要件而形成的；还是原劳动合同期限届满，劳动者和用人单位未以书面形式续签合同而形成的；由于未按法律规定签劳动合同，根据《劳动法》第18条的规定，属于形式不合法，因而，应归于无效。对于产生事实劳动关系的用人单位要进行严厉的行政处罚。同样有的学者认为，劳动合同是劳动者和用人单位建立劳动关系的法律依据，按照《劳动法》第16条和第19条的规定，书面劳动合同才是双方当事人建立劳动关系的唯一合法形式，我国劳动法不承认口头劳动合同的法律效力，因此，事实劳动关系从法律上看是一种无效的劳动关系。
2、模式转化论
“模式转化论”认为事实劳动关系的范围主要有三种：第一种是劳动者与用人单位自始未签订书面劳动合同而形成的事实劳动关系；第二种是原劳动合同期满后，劳动者与用人单位未以书面实行续签合同而形成的事实劳动关系。第三种是由于履行无效劳动合同而形成的事实劳动关系。这种理论总体上的解决思路可以概括为：事实劳动关系是一种不符合法定模式的劳动关系，劳动法律关系是一种符合法定模式的劳动关系；事实劳动关系应当依法转化为劳动法律关系；事实劳动关系如果不能依法转化为劳动法律关系，就应当强制其终止。
“模式转化论”的逻辑起点源于对事实劳动关系与劳动法律关系的区别研究，该观点认为事实劳动关系和劳动法律关系具有不同的法律属性。劳动法律关系是符合法定模式的劳动关系，事实劳动关系则完全或部分不符合法定模式的劳动关系，如未签订劳动合同或无效劳动合同等等。该观点强调了二种调整模式的差别，对我国这种把“书面形式作为劳动合同的法定形式”的模式设计本身的优劣并没有做评价；对于如何保护已经履行事实劳动关系的劳动者利益没有具体阐述。
3、全面保护论
“全面保护论”认为事实劳动关系的范围主要包括有三种：第一种是劳动者与用人单位自始未签订书面劳动合同，其他符合劳动法的生效要件而形成的事实劳动关系；第二种是原劳动合同期满后，劳动者与用人单位未以书面实行续签合同而形成的事实劳动关系。第三种是由于履行无效劳动合同而形成的事实劳动关系。保护论的观点从总体上可以概括为：应当扩大《劳动法》的使用范围，把当前存在的事实劳动关系应尽量纳入《劳动法》调整范围，在当前情况下，不是强调如何要实现事实劳动关系模式转化，而是要强调怎样制定一套行之有效的事实劳动关系的履行规则，通过这些规则能够从正面做出规范，使事实劳动关系得到有效的保护，从根本上维护劳动者的权益。具体来说就是从正面规定承认口头劳动合同的效力；尽量保持劳动合同的有效性，缩小无效劳动合同的范围，对于因履行无效劳动合同而形成的事实劳动关系，仍按照劳动法律关系的方式处理。
对于以上三种理论，笔者认为“全面保护论”较为科学，理由在于：“全面保护论”一方面从事实劳动观点的源头进行了探索，认识到事实劳动关系与劳动法律关系的区别，更对二者的相同点进行了深入的分析，看到对事实劳动关系的认可无论在理论上还是实践上都具有非常重要的意义；另一方面从民法上关于契约法律关系与事实契约关系的争鸣中得到启发，认识到事实契约对于劳动法领域具有非常重大的意义，并进而从劳动关系的调整方式、劳动法的立法目的以及国际立法的趋势进一步论证，最后得出自己的结论，认为不宜过分强调事实劳动关系与劳动法律关系的区别，而应努力淡化事实劳动关系与劳动法律关系在实际后果上的区别，否则会削弱了对事实劳动关系的保护，也不符合保护劳动者的立法宗旨。
（二）《劳动合同法》对事实劳动关系性质的认定
对事实劳动关系的规制，《劳动合同法》依照事实劳动关系存续的时间长短，把事实劳动关系的性质分为三个阶段。
第一阶段：期限为一个月以内的事实劳动关系。这一阶段是通过设置一个月的宽限期，承认事实劳动关系在特定情况下的合法性。《劳动合同法》明文规定了两种情况下的宽限期：一是“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的”（《劳动合同法》第10条第2款）；二是“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的”（《劳动合同法》第97条）。在坚持书面劳动合同形式的前提下，立法者通过设置宽限期，引导用人单位主动与劳动者签订或者补订劳动合同。宽限期的规定在某种程度上体现了立法对现实情况的考虑：一方面，若用人单位招聘的劳动者数量很多，签订劳动合同则需要一定的时间；另一方面，对于在2008年1月1日以前建立劳动关系但未签订劳动合同的用人单位而言，可以利用宽限期补签书面合同，避免新法实施后因事实劳动关系而支付大笔费用，同时避免大批无固定期限劳动合同的产生。
在劳动关系建立后的一个月内，如果用人单位与劳动者对劳动报酬存在明确的口头约定的，从其约定。如果口头约定的劳动报酬不明确的，《劳动合同法》规定，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照企业的或者行业的集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未做规定的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。可见，《劳动合同法》承认了宽限期内的口头劳动合同的效力，当然，这与立法者一直所坚持的“书面劳动合同是劳动合同唯一合法形式，不承认口头劳动合同”的立法原则存在逻辑上的矛盾。
第二阶段：一个月以上不满一年事实劳动关系。《劳动合同法》认为这一阶段的事实劳动关系属于违法状态，并对用人单位设置了相应的法律责任——应当向劳动者每月支付二倍的工资。立法者设置这一惩罚性赔偿制度的目的是“用于惩罚用人单位的违法行为，同时也是督促用人单位尽快依法与劳动者签订劳动合同，从而保护作为弱者一方的劳动者的合法权益，维护劳动关系的和谐稳定”。
第三阶段：超过一年的事实劳动关系。事实劳动关系满一年的视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。这一规定将满一年的事实劳动关系认定为合法，而且不以当事人的意志为转移，也不以补签书面劳动合同为前提。不少人认为将事实劳动关系视为无固定期限劳动合同是借鉴国外及我国台湾地区相关劳动立法的先进经验。但忽略了重要一点，我国的无固定期限劳动合同与这些国家和地区的不定期合同存在巨大差异，这种差异主要表现为这些国家和地区的不定期合同一般允许无因解雇，是一种相对不稳定的状态；而我国的无固定期限劳动合同由于适用严格的有因解雇，是一种稳定的状态。同时，《劳动合同法》规定，用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。对于事实劳动关系满一年，但是双方并未补签书面劳动合同，用人单位是否应向劳动者支付二倍工资的问题，目前形成两种理解。一种理解认为，既然这时视为用人单位与劳动者之间已订立无固定期限劳动合同，事实劳动关系由违法转为合法，就不需要支付未订立无固定期限合同的二倍工资。另一种理解却是，尽管事实劳动关系视为订立无固定期限劳动合同，但毕竟未签订书面劳动合同，所以事实劳动关系满一年之日为“应当订立无固定期限劳动合同之日”，仍需支付二倍工资。。 3/8 首页 上一页 1 2 3 4 5 6 下一页 尾页 |
