| 该法规同时规定，对用人单位由于其管理权限所掌握的证据实行举证责任倒置，从而减轻了劳动者一方证明劳动关系的举证责任。
（2）书面劳动合同的调整功能在不断弱化，其主要原因有以下三点：
第一，劳动合同的附和化、格式化的特点导致书面劳动合同不能真实、全面地反映劳动者的意志。因为在实践中，由于劳动合同一般由用人单位单方制定，劳动者几乎只有接受与不接受两种选择，从而无法实现真正的平等协商、意思自治。更有学者指出，劳动合同分为主合同与合同附件两种形式。主合同是劳动合同双方签字的合同文本，劳动合同当事人可以对劳动合同的内容进行协商。劳动合同的附件是劳动合同缔结时已经作为合同前置条件存在的劳动规则。由于用人单位简化前一部分的内容，而细化后一部分的内容，使劳动者在缔约时，往往是在不了解或不完全了解的情况下做出承诺。正是由于书面劳动合同是在双方信息不对称、力量不均衡、协商空间极为有限的情况下签订的，因而难以胜任“作为双方权利义务的主要依据”的重任，而必须借助劳动关系的多层次调整模式共同完成这一任务。
第二，目前调整劳动关系的制度是多层次的，这使得劳动合同的调整功能日益弱化。劳动关系不仅受劳动合同调整，更主要的是受劳动法的调整。在宏观层面，以劳动基准法调整全部劳动关系，国家制定最低工资、最高工时等劳动标准，为劳动关系作出底线规定；在中观层面，以集体合同调整集体劳动关系，在劳动基准法的基础上，工会代表员工与企业进行集体协商；在微观层面，以劳动合同调整个别劳动关系。劳动合同的签订受到劳动基准法和集体合同的双重制约。随着劳动法调整模式的发展与成熟，劳动合同的个别调整作用日益弱化是一种必然趋势。
第三，劳动合同的关系型契约的特点导致书面劳动合同无法反映劳动关系的真实状态。关系型契约是由未来契约关系的价值所维持的非正式安排，是一种不完全的长期契约，并具有动态性和不断完善的特性。从关系型契约的角度来看，劳动合同并不是在一个时点上完成的交易，而是一个“动态的过程”，这个过程与劳动力所具有的人身属性相一致。双方所签订的劳动合同仅仅被看作是劳动关系的一个触发机制，它只能反应双方当时的合意，而无法兼顾其后不断变化的主、客观情况。真正的双方合意是在合同履行的过程中逐渐形成并不断补充着的。如劳动者的工资报酬、福利待遇等会随着劳动者提供劳动的数量与质量、工作岗位的变更、所在单位的经济效益、相关岗位的劳动力市场价格、最低工资标准的调整等因素而不断发生变动。实践中，当事人几乎无法通过不断变更书面劳动合同来反映这些变动。书面劳动合同的静态性和滞后性使它无法调整动态中的劳动关系，从而书面劳动合同也无法作为确定双方权利义务的依据。在许多劳动争议中，如果依照书面合同确定双方的权利义务反而对劳动者不利。
第四，《劳动法》和《劳动合同法》都规定书面形式为劳动合同唯一合法形式的目的是为了减少劳动纠纷，并在纠纷发生后起到有效证据的作用。多数人担心口头劳动合同很难达到这种效果，从而不利于劳动者的保护。但我国《劳动法》虽然规定劳动合同都应当采用书面形式，但实践中却存在大量的非书面形式的劳动关系，而被确认为无效者则很少。这表明立法意图并未实现。其原因主要在于确认大量非书面劳动合同无效的成本过高。确认非书面劳动合同无效对劳动者不一定有利，因为劳动合同被确认无效后，对劳动者意味着失业。既然如此，何不适当放松对劳动合同形式的限制。
因此，立法应承认口头劳动合同的法律效力。一方面，这符合我国的劳动力市场的情况。面对沉重的就业压力，我国劳动力市场出现了阶段性就业、弹性就业等灵活的就业方式，这种灵活的就业方式的最大特点是劳动合同的期限短。书面劳动合同形式的作用，无论是对双方当事人的权利义务，还是为争议的解决都能起到证据的证明作用。但在短期的劳动关系中，一般说，由于劳动合同的期限短，用人单位与劳动者的各方面情况变化不大，不容易发生劳动合同双方当事人的权利义务纠纷，所以采用口头形式或者行为的方式订立劳动合同，约定双方当事人的权利与义务是可行的。另一方面，承认口头劳动合同的法律效力，也与其他国家和地区的法律规定一致。因此，承认口头劳动合同的法律效力，并对口头劳动合同适用范围、适用条件做出详尽的法律规定，对解决实践中存在的事实劳动关系是有益的。
（二）确立事实劳动关系的履行规则
由于《劳动合同法》坚持将书面形式是劳动合同的唯一合法形式，存在方向性错误，即便规定“二倍工资”和“视同无固定期限合同”的条款加重对用人单位的处罚力度，还是无法从根本上解决事实劳动关系的问题。对此解决的办法是《劳动合同法》应将事实劳动关系直接纳入其调整范围，不强调事实劳动关系向劳动法律关系的强制转化，而是应该规定一套事实劳动关系的履行规则。这些规则可以从正面对事实劳动关系进行规范，并直接确定双方当事人的权利义务。
设计事实劳动关系履行规则的基本出发点是将事实劳动关系看作一种准劳动法律关系。在劳动法的多层次调整模式中，劳动基准法和集体合同对事实劳动关系进行调整与对劳动法律关系进行调整的机制完全相同，劳动者的基本权益都可以获得保障；仅有一部分通过任意性规范来确定的双方权利义务的内容需要设计相应的履行规则。从履行规则应实现的效果来看，对事实劳动关系的保护不应低于劳动法律关系，这样既防止用人单位故意形成事实劳动关系，也防止对劳动者的权益造成损害；同时，鉴于劳动者在劳动关系中所处的实质不平等的地位，履行规则的某些方面可向劳动者适当倾斜，但是不应过分超越劳动法律关系的保护标准。
具体而言，事实劳动关系的履行规则应主要包括以下几个方面：
1、关于劳动合同形式的履行规则
应当选择劳动合同形式的权利赋于当事人，法律并不强制事实劳动关系的双方当事人补签书面劳动合同，亦即事实劳动关系是否向劳动法律关系转化由当事人决定。如果双方当事人均未提出异议的，双方可以延续事实劳动关系。如果劳动者提出补签书面劳动合同的，用人单位应当与其协商补签；如用人单位拒绝补签的，视为用人单位与劳动者之间订立为期一年的劳动合同。劳动者在该用人单位连续工作满十年的，如劳动者提出补签无固定期限劳动合同，用人单位应该与其补签无固定期限劳动合同；如用人单位拒绝补签的，视为双方已经订立无固定期限劳动合同。如果用人单位提出补签书面劳动合同，劳动者拒绝补签的，则视为双方存在不定期劳动合同（其含义不同于《劳动合同法》所规定的无固定期限劳动合同）。
2、关于劳动合同内容的履行规则
对于口头约定的劳动合同，如有证据能够证明合同的内容，应当承认口头合同的效力。而事实劳动关系产生的争议往往是由于当事人对双方权利义务虽存在口头约定但却无法证实，或是根本不存在任何形式的约定，这时应允许双方当事人重新协商，在平等自愿的基础上形成新的合意。这种新的合意可以是书面形式的也可以是口头形式的。 6/8 首页 上一页 4 5 6 7 8 下一页 尾页 |
