| 如双方协商补签劳动合同，无法就劳动合同的期限达成一致的，劳动合同的期限应确定为从劳动合同生效之日起一年；劳动者在该用人单位连续工作满十年的，如劳动者提出补签无固定期限劳动合同，用人单位应该与其补签无固定期限劳动合同；如劳动报酬、劳动条件等内容无法协商一致，依照实际履行原则确认，如实际履行的标准低于用人单位规章制度、集体合同或者劳动基准法的标准，按照其中最有利于劳动者的标准确认。
3、关于事实劳动关系终结的履行规则
如用人单位与劳动者均未提出异议，而延续事实劳动关系的，用人单位与劳动者协商一致可以解除事实劳动关系；劳动者提前三天通知用人单位也可以解除事实劳动关系。用人单位提出解除事实劳动关系的，应符合《劳动合同法》第39条或第40条的规定，即因劳动者存在主观过错或因客观原因而解除，同时受到第42条“不得解除劳动合同”的条款限制。如果用人单位提出补签书面劳动合同，而劳动者拒绝补签的，劳动者可以随时通知用人单位终止事实劳动关系；用人单位可以提前一个月通知劳动者终止事实劳动关系，但应当向劳动者支付经济补偿金。用人单位终止事实劳动关系，也受到“不得解除”条款的限制。
（三）完善劳动合同无效的处理制度
无效劳动合同是形成事实劳动关系的主要原因，因此，在立法上和实践中如何处理无效劳动合同，将直接影响到对事实劳动关系的保护。
1、主体不合格劳动合同的效力
劳动合同的有效，须以主体合格为要件。但《劳动合同法》第26条第1款未将主体不合格明确列为劳动合同无效的事由。那么，可否将主体不合格作为第26条第1款中“违反法律、行政法规强制性规定的”情形，从而认定其劳动合同无效呢？在《劳动合同法》中，对用人单位不合格的劳动合同的后果在劳动合同无效后果之外做出专门规定，而对劳动者不合格的劳动合同的后果未作专门规定。这表明，在主体不合格的劳动合同是否为无效劳动合同的问题上，因主体不同而有差异。对此问题，需明确下述要点：
（1）主体不合格的劳动关系的法律适用。关于主体不合格的劳动关系，特别是非法用工主体的劳动关系的法律适用，一种观点认为，劳动法宜只调整合格主体的劳动关系，故非法用工主体的劳动关系应当作为民事雇佣关系由民法调整。笔者认为，不合格主体的劳动关系应当由劳动法调整。其理由是：第一，依据法理和立法例，作为各个法律部门调整对象的社会关系，既包括合格主体的社会关系，也包括不合各主体的社会关系。第二，就不合格主体的劳动关系适用民法与适用劳动法比较，适用劳动法更有利于保护劳动者利益，而适用民法一般会使用工成本较之适用劳动法有所降低，这将刺激不合格主体的劳动关系更多发生。第三，在不合格主体的劳动关系中，劳动者的地位一般低于其他劳动者，故其对劳动法保护的需求更为强烈。所以，将不合格主体的劳动关系排斥在劳动法适用范围之外，与劳动法的主旨相悖。在《工伤保险条例》第63条、《劳动保障监察条例》第33条、《关于非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第2条中，已有将不合格主体的劳动关系纳入其调整范围的规定。《劳动合同法》第93条更是表明，不合格用人单位的劳动关系应当适用劳动法。
（2）用人单位不合格的劳动合同的效力。不合格用人单位（又称非法用工单位），是指不具备合法经营资格而在生产经营活动中实际使用他人劳动力的单位。《劳动合同法》未将用人单位不合格列为劳动合同无效的事由，并且，在劳动合同无效的后果之外，第93条就用人单位不合格的劳动合同的后果另行作出规定。可见，虽然无效劳动合同所引起的劳动关系和用人单位不合格的劳动关系都属于事实劳动关系，但法律后果有所不同：第一，劳动合同无效须经确认（包括发生争议时劳动仲裁机构或法院的确认），否则不发生劳动合同无效的法律后果；而用人单位不合格无需经过确认就可发生相应的法律后果，劳动者可直接依法主张权利，有关行政机关可直接依法查处。第二，劳动合同被确认无效后，其是否存续，由无过错的当事人选择；用人单位不合格的劳动合同，则应当强制终止，除非用人单位由不合格依法转化为合格。第三，就责任主体而言，劳动合同无效的责任由有过错的当事人直接承担；而用人单位不合格的，其责任的承担者除用人单位外还有其出资人。第四，就责任内容而言，无效劳动合同订立至被确认期间，劳动者已付出劳动的，用人单位应当参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬水平向劳动者支付劳动报酬；而在用人单位不合格的劳动合同的存续期间，劳动者已付出劳动的，其责任除依法支付劳动报酬外，还包括依法支付经济补偿和赔偿金。可见，用人单位不合格不适用于劳动合同无效制度，更有利于劳动者合法权益的保护。
（3）劳动者不合格的劳动合同的效力。不合格劳动者通常指未达到法定最低就业年龄的受雇人，即童工。关于劳动者不合格的劳动合同是否为无效劳动合同的问题，在《劳动合同法》中还不确定。一方面，劳动者不合格未被明确列为劳动合同无效的事由，并且，无效劳动合同被确认后还可存续的规定不应当适用于劳动者不合格的劳动合同。这表明，劳动者不合格的劳动合同可不作为无效劳动合同。另一方面，对劳动者不合格的劳动合同，未在劳动合同无效的后果之外另行规定其后果。这与用人单位不合格的劳动合同比较，似乎表明劳动者不合格的劳动合同可作为无效劳动合同。对此，有两种选择：第一，作为无效劳动合同，但对其后果应当做特别规定，即其被确认无效后应当终止，而不得适用可存续的规定。第二，不作为无效劳动合同，而对其后果在劳动合同无效的后果之外另行规定。无论作何种选择，必须肯定的是：劳动者不合格的劳动关系属于事实劳动关系，应当被强制终止，而其存续期间的劳动者权益应当受劳动法保护。
2、形式瑕疵对劳动合同效力的影响
法律设定合同形式对于劳动合同效力的意义，即形式瑕疵是否作为劳动合同无效的事由，应当以是否更有利于保护劳动者利益为原则。书面形式比口头形式具有更强的证据效力，要求劳动合同采用书面形式，可以降低由于未采用书面形式而使某些权利义务不明确，导致劳动者利益受损害的风险；还有助于对劳动关系运行和社会保险的规范化管理。但是，劳动关系具有持续性和动态性，劳动合同无论采用何种形式都具有不完全性，一个劳动关系的完整合意往往需要由书面与口头的合意形式的组合来完成，其中各种合意形式对建立劳动关系、明确权利义务都不可或缺，甚至在有些场合，口头形式对建立劳动关系的意义比书面形式更重要。所以，《劳动合同法》未将形式瑕疵作为劳动合同无效的事由，使形式瑕疵不成为影响劳动关系建立和合法有效的因素；而只将形式瑕疵作为一种可以补正的合同瑕疵，并将限期补正规定为用人单位的义务。可见，如此制度安排较之将形式瑕疵作为劳动合同无效的事由，更有利于保护劳动者利益。
3、内容瑕疵劳动合同的效力
主要是指欠缺法定必备条款的劳动合同的效力。劳动合同欠缺法定必备条款，其后果不是劳动合同无效或部分无效，而是劳动合同未成立或未完全成立。其理由在于：第一，劳动合同成立即当事人双方就建立劳动关系和明确权利义务达成合意，欠缺法定必备条款所表明的是未就劳动合同主要内容达成合意，故对劳动合同只涉及成立与否的问题，而未涉及效力评价问题。第二，劳动合同欠缺法定必备条款在实践中导致劳动合同不成立的现象不会多见。因为欠缺的一般是明确当事人双方权利义务的条款，而不是建立劳动关系的条款（如当事人条款）。即使书面劳动合同中缺漏当事人条款，只要有用工的事实，就已建立劳动关系，当事人也是可确定的。第三，《劳动合同法》在劳动合同无效后果之外对欠缺法定必备条款已做出应当补正的规定，即在第81条规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款的，由劳动行政部门责令改正。 7/8 首页 上一页 5 6 7 8 下一页 尾页 |
