| 如果受骗者处分财物的行为超出了被害人的概括性授权，则受骗者的行为不是处分行为，因此行为人的行为不成立诈骗而构成盗窃。如何判断概括性授权，实际上可以阵营说为标准。所以说二者实际上是互为表里。
结合上述学说，可以认定，一般情况下，如无其它因素，如果能认定受骗者属于被害人阵营，就可以认定行为人成立诈骗。如果能认定受骗者不属于被害人阵营，便可认定行为人成立盗窃。在前述骗牛案中，以阵营论，受骗者乙显然属于被害人甲的阵营。因此丙的行为成立诈骗。就授权说的角度而言，不仅是因为乙属于甲的阵营，而且以社会的一般观念而论，甲乙之间的关系和乙以前对牛的照看行为导致在甲不在期间，甲的牛事实上等同于委托给乙看管，乙是甲家牛的辅助占有者，可以认定乙有事实上的处分权限与地位，所以可以认定丙的行为成立诈骗。
因此，在三角诈骗中，只有受骗者具有处分被害人财物物权限和地位时，其可能是诈骗罪中处分行为的主体。这种处分财物的权限和地位也并不以有法律的上的根据为限，也包括事实上的权限和地位。而受骗者是否在事实上具有处分被害人财物的权限和地位，应根据社会的一般观念，以其事实上是否得到了被害人的概括性授权为标准。而是否得到了被害人的概括性授权，则应根据受骗者是否属于被害人阵营，是否是财物的辅助占有者，其转移财物的行为是否能得到社会的一般观念认可等多方面的因素来判断。
三、处分意思----处分行为的主观方面
（一）处分的意思是否必要
在肯定处分行为是成立诈骗诈骗的必备条件的情况下，受骗者是否还必须要有处分的意思呢？比如某甲在商店购西装时，偷偷将一条价值几千元的皮带放在西服里，店员没有发现，只按西服的价格对甲收钱。店员在客观上有将该皮带转移给某甲占有的行为，但显然在主观上却没有将该皮带处分给甲意思。如果认为受骗者必有要有处分的意思才能成立诈骗，则某甲的行为就不成立诈骗而只是盗窃。如果处分的意思并非必要，则就可以认定某甲的行为构成诈骗。对此理论和实践上都是有争议的。
必要说认为，处分行为的成立，受骗者不仅在客观上要有处分财物的事实，主观上还要有处分财物的意思，即对转移财物的占有及其引起的结果要有认识。如果只是表面上有处分的形式，而没有真正处分的意思，就不能成立诈骗罪。比如用欺骗的手段从幼童那儿骗取财物，就由于幼童不具有处分的意思能力而成立诈骗而构成盗窃。必要说是日本理论的通说，也是其审判实践所持的基本立场。
不要说则认为，处分行为的内容是转移财物的占有，只要在事实上有使占有转移的行为的就够了，不必要对此有认识，无意识的处分也可以。如日本的西田典之就认为：“在学界，意识性处分行为说也很有影响。但是：（1）只要可以肯定财物或财产性利益的占有已基于被诈骗人意思转移至对方，便可以肯定诈骗罪，（2）将不让对方知道所转移的客体这种最为典型的类型排除在诈骗罪之外，并不妥当，因此应该理解为，无意识的处分行为也足以构成本罪的处分行为”。不要说是德国的通说。
笔者以为，比较而言，处分意思必要说显然更为妥当。不要说首先在逻辑上有明显的不能圆其说之处。因为不要说一方面认为处分行为是成立诈骗罪的必备要件，因为诈骗罪是以受骗者陷入错误认识而处分财物为特征的，另一方面却又认为处分行为不以处分意思为必要，如果是这样，则实质上就同前述诈骗罪的成立不以处分行为为必要没有本质的区别。
其次，交付行为之所以必要的一个重要理由，就是它具有使诈骗与盗窃相区分的机能。但如果坚持处分意思不要说，就会丧失这种机能，因为盗窃罪存在间接正犯。上述甲将皮带混入西装中拿走就是这种情形。
此外，在承认诈骗罪的对象可为财产性利益而盗窃罪的对仅限于财物的情况下，盗窃利益不具有有可罚性。然而如按处分意思不要说，就会使一些本来属于不可罚的盗窃利益的行为以诈骗罪论处，无疑不当扩大了刑事处罚范围，侵害了公民的自由。
（二）处分意思的内容
处分意思要求受骗者的财产处分行为是自己的“自由”意思决定的，否则便不能认为有交付行为，这是其与敲诈勒索相区别的一个重要地方。比如，行为人黑吃黑而冒充警察要求盗窃犯交出赃物的，对方虽有错误认识并处分财物的行为，但却不存在基于“自由”意思而处分，没有处分的意思，因而也不存在处分行为，因而不成立诈骗。但要注意的是，转移占有的意思不以发生所有权转移的内容为必要。比如在以借用为名的诈骗中，行为人向被害人谎称向其借用某种财物，被害人信以为真将财物交行为人后，行为人则一去不返，不再归还。虽然之被害人在将财物交行为人占有时，没有转移所在权的意思，但还是应认为其不处分行为。因此，处分财物的意思中，只要在转移占有的意思就够了。
处分意思的内容中，除了转移财物的占有外，是否还必须对财物的种类、性质、数量和价值有全面的认识，在理论上是有争议的问题。笔者以为，受骗者如果对处分的财物的质即财物的性质和种类有错误认识时，就不能认定受骗者有处分的意思存在。 4/6 首页 上一页 2 3 4 5 6 下一页 尾页 |
