金融衍生产品的法律风险及其监管研究-论文网

我国证券交易所也利用其组织者的地位，在金融衍生产品交易的管理方面制定了一些业务规则。为规范权证的业务运作，维护正常的市场秩序，保护投资者的合法权益，同时也为了顺利进行股权分置改革，将权证用于非流通股股东向流通股股东支付对价，2005年上海证券交易所与深圳证券交易所分别发布《上海证券交易所权证管理暂行办法》、《深圳证券交易所权证管理暂行办法》，对权证的发行、上市、交易、行权等进行了规范。此后，又于2006年以通知的形式发布了《上海证券交易所、中国证券登记结算有限责任公司关于认购权证行权有关事项的通知》、《上海证券交易所、中国证券登记结算有限责任公司关于认沽权证行权等有关事项的通知》、《深圳证券交易所、中国证券登记结算有限责任公司关于权证行权流程及相关事项的通知》，对权证的交易、行权等事项进行进一步的规范。

四、对我国金融衍生产品交易法律规制的建议

（一）提高立法层次。

我国金融衍生产品在法律层面上的规定只限于2005年修改后的证券法。新证券法第2条第3款、第42条为金融衍生产品交易的规范留出了一定的空间，但第2条第3款只是一个原则性的规定，对证券衍生产品的发行、上市、交易、清算、监管等都没作出规定。此款只是一个授权性法规，授予国务院依照证券法的原则进行规定的权力。总的来说，证券法对金融衍生产品交易的法律规制也仅仅是一个开始而已。其他关于金融衍生产品交易的规制是以行政法规、部门规章、暂行办法、通知等形式出现。不仅立法层次较低，也显得纷乱繁杂，缺乏系统性、连续性。因此，应将对金融衍生产品交易的规制上升到法律层面。通常对金融衍生产品的立法有两种体例，一种是将金融衍生产品交易与证券交易分别立法；还有一种则是将金融衍生产品交易与证券交易的规制统一于一部法律中。2006年9月8日，中国金融期货交易所股份有限公司挂牌，为了适应金融衍生产品交易的发展，我国应当采取前一种立法体例，制定《金融衍生产品交易法》，对金融衍生产品的发行、上市、交易、清算、监管、退出等进行全面的规定。除此之外，《金融衍生产品交易法》还应当对保证金制度、每日清算制度、持仓限制制度、涨跌幅限制制度等作出详细的规定。

（二）改变现行的分业监管模式。

我国现阶段金融监管体系是银监会、证监会、保监会分业监管的模式，同时中国人民银行与财政部拥有一定的监管权力。在对金融衍生产品交易进行规制的过程中，各部门都发布了各自的一些行政法规、部门规章、通知，相互之间缺少必要的协调，虽然2004年三会联合发布了《中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会在金融监管方面分工合作的备忘录》，并依据这个备忘录成立了监管联席会议机制，但这个机制却并无法律约束力，而且中国人民银行与国家外汇管理局这两个重要的金融监管部门也并不在其中。随着金融产品的不断创新，金融衍生产品将会越来越复杂，所涉及的部门也会越来越多，这种分业监管的模式会使金融衍生产品监管的空白逐渐增多，风险将随之增大，监管上的难度也会越来越大。因此，改变现行的金融监管模式是对金融衍生产品交易进行科学合理规制的一种选择。新的监管模式应使银监会、证监会、保监会等监管机构相互协调、信息互通，在对金融衍生产品交易进行监管的时候采取共同的措施，在适当的时候可以考虑成立一个超级金融监管机构，这不仅是对金融衍生产品进行监管的需要，也是适应全球金融业混业经营和金融监管发展趋势要求的需要。此外，还需要加强监管的国际合作。

（三）通过法律手段明确交易所、行业协会自律监管的地位

长期以来，我国对交易所、行业协会自律监管的职能规定在立法上存在空白。1998年证券法没有确立证券交易所自律监管的法律地位。证券业协会虽确立为自律组织，但充斥行政管制色彩的1998年证券法却让其几无发挥作用之处。《期货交易管理暂行条例》关于期货交易所与期货业协会自律监管的规定也与此类似。修改后的证券法第102条第1款规定：“证券交易所是为证券集中交易提供场所和设施、组织和监督证券交易、实行自律管理的法人。”这款表明，证券交易所自律监管的地位得到了立法上的确认，证券交易所的职能也有所扩大。以后在关于金融衍生产品交易的立法上，交易所、行业协会自律监管地位和监管职能也应得到明确。在充分发挥自律组织作用的同时，行政监督也是必不可少的。金融衍生产品的自律监管有可能是缺乏效率的，因为金融市场的参与者会发现减少监管费用、忽视市场失灵、收费收入最大化是更有利可图的，并且在一定程度上，他们支持任何可以获得经济上利益或者其它好处的规则。因此，在尊重自律组织自治的前提下，自律组织与行政监管组织之间应当是一种被监督与监督的关系，而不是被领导与领导的关系。

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