论文摘要：金融衍生产品的法律风险及其监管研究-论文网
论文关键词：金融,衍生,产品,法律,风险
近年来，全球金融衍生产品交易得到了迅猛的发展，在国际金融体系中所发挥的作用也越来越重要，金融衍生产品的风险也在这次国际金融危机中淋漓尽致地体现出来。我国金融衍生产品交易刚刚起步，关于金融衍生产品交易的法律法规也缺乏系统性与权威性，立法层次低，监管成本高，自律监管不明确。为了促进我国金融衍生产品交易的健康发展，在法律规范这个层次上对金融衍生产品进行规制是必要的。本文就此进行了积极的探索。
一、金融衍生产品的法律风险概述
金融衍生产品是一种为了规避市场风险而进行多样化的投资组合，约定未来某一时间进行（或有权进行）某一资产交割或现金差额结算的金融合约。由于金融衍生产品交易是建立在基础金融市场之上的更为高级、复杂的商业交易形态，往往涉及合同法、外汇法、担保法、破产法和证券法等诸多法律，并且有些衍生产品本身就是为了规避法律而设计，因而整体上，这一领域缺乏系统、配套的法律规范。金融衍生产品的法律风险是指从法律的角度看，金融合约不能达到预先设定的目标，或者只有在不恰当的延期或支付不恰当的代价后才能达到预定的目标。具体而言，金融衍生产品的法律风险包括合约完全不能执行；合约虽然可以执行，但交易方式违反相关规定，从而受到监管者的调查和惩罚；合约本身有两种以上解释，需要法院来判定其法律效果；合约缺少必要的保护投资者权利的条款，以及对影响权利实施的相关问题的处理条款等。
二、金融衍生交易法律风险的滋因分析
从金融衍生产品的法律性质看，它是一种合同，且是一种双务合同，债权额之大小并非在缔约时确定，而是由双方当事人约定在某一特定时点，以特定参考指标之高低来决定债权额之大小。由于标的（债权额）属可以确定，并不违反合同成立之要件，所以金融衍生产品在法律上定性为一种合同，一种以金融资产为标的的金融性合同。但用现行法律来规范当事人之间的法律关系，却是不可能的。这就出现金融衍生产品涉及到的法律风险。
(一)法律制度的不确定性。法律制度的属性之一是可预测性，能够为人们提供行为指引。这是制度设计的基本要求。但是，法律制度一旦确立就具有稳定性，无法面对实施后纷繁复杂且千变万化的问题。在金融衍生产品交易领域尤为如此。从简单的远期、期货、期权和互换，金融工程师设计种类繁多的结构化金融工具，如信用衍生证券、票据发行便利、远期外汇交易综合协议、混合证券等。而相应的法律制度则显得相对落后。对于创新的金融衍生产品交易，法律制度能否适用，则凸现出不确定性。另一方面，法律制度具有普遍的适用性。对于特殊的金融衍生产品交易是否适用，并不大当然具有确定性。另外，不同的参与者对法律制度的解释是不同的，交易双方、监管部门和法官对同一法律规定的解释也不尽相同，这就造成了交易合约条款解释的不确定性。
(二)交易文本的缺陷。金融衍生产品分为场内交易和场外交易。场内交易采取标准化合约，文本缺陷现象较少发生。场外交易合约的设计较为灵活，因交易双方对合约条款理解的偏差，很容易造成交易合约的缺陷，导致合约的不可执行。因此，为降低法律风险，各国监管部门多鼓励交易双方采用国际公认的法律文本，主要是国际掉期及衍生产品协会制定的ISDA主协议文本。但是，ISDA主协议文本是以英美法律体系作为法律基础的，在美美法系国家较为流行．而在我国适用时则会产生法律概念和运用上的冲突。为解决这一问题，根据中国人民银行授权，中国银行间市场交易商协会于2007年10月12日发布了《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》系列文本，以弥补我国金融市场间的金融衍生产品交易文本的缺陷，使之本土化，在我国现行法律框架下具有较强的可操作性。
（三）合同成立的法律风险。在高效率的金融市场中，市场信息瞬息万变，当事人在金融衍生产品交易中的损益在很大程度上取决于对信息瓜的快慢。这导致当事人在彼此达成合意时，往往难以备妥书面文件。因此，合同的书面文件在事后备妥的现象较为普遍。那么在合同正式订立前的口头合意，其效力如何，无拘束力。这可能会存在法律上的争议与不确定性。对此，立法上有不同的取向。有些国家规定这种口头上的合意具有约束力，有的国家却基于欺诈等因素的考虑，否定这种口头合意的约束力。
（三）提前终止的法律风险。金融衍生产品交易日益活跃的原因之一，是ISDA的存在。ISDA合同书在美国已经畅行无阻，但在其他国家还有很多部分与法律相悖。金融衍生产品交易是双务合同，一方当事人不履行义务，另一方也没有履行的必要。所以就会出现一方因倒闭等原因不能履行义务，而另一方将义务履行到何种程度的问题，即结算到何种程度的问题。尽管各种结算方法在降低杨本的同时，也能减轻信用风险，但依然存在法律上的遗留问题。
三、我国金融衍生产品交易法制现状
（一）我国法律层面对金融衍生产品交易的规范现状
我国原证券法第2条对证券法规范的交易品种作出了规定：“在中国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。 1/4 1 2 3 4 下一页 尾页 |
