反腐败：制度与实践_文本表达

2009年9月18日十七届四中全会通过的《中共中央关于加强和改进新形势下党的建设若干重大问题的决定》指出，要加强网络舆情分析，健全反腐倡廉网络举报和受理机制、网络信息收集和处置机制。同年中央党校出版社出版发行的《中共党建辞典》将“网络反腐”一词收录其中，这是网络监督在反腐败中的作用得到中央高层认可的一个重要标志性事件。网络的平等性、交互性、开放性、快速性等特点对传统的监督机制变革带来了新的机遇，但同时也使之面临由单维度监督向多维度监督转变，由封闭监督向透明监督转变，由单一监督主体向多元监督主体转变等诸多挑战。[8]与传统的社会监督相比，网络舆论监督在反腐败斗争中具有的优势是显而易见的，网民成为中国最大的虚拟而有现实力量的“压力集团”。网络上的热议会给相关部门以较大的压力，推动查办案件工作的进度，提高腐败行为被调查的概率和查处的速度，也增强了对事件查处的透明度。

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以2006——2010年十大反腐案件之舆论监督

从正义网反腐频道与《检察日报·廉政周刊》联合推出的《反腐倡廉年度报告：反腐典型案件》的统计中文本表达，可以发现自2006年始，山西黑砖窑案，“连号”案、评标窝案、“躲猫猫”案等一批腐败案件被媒体曝光而引起反腐败部门的重视，腐败案件得以查处。网民通过网络实现了自己的监督权利，也促进了反腐败的进程。尽管网络监督具有增强公权能力、降低监督成本、减少腐败行为、优化行政生态环境、推进政治民主化进程的功能优势，但是舆论监督的重点多集中于涉及腐败级别比较低的处级以下干部，对于这些干部网民们曝光多于在网络上曝光其问题甚至造大声势，往往会对相关部门造成某种舆论压力，从而为纪检监察机关和司法机关进一步介入查清事实，追究责任提供线索，而在目前舆论管制下对于高级干部的网络监督效果较差。

（六）巨额来源不明罪成为兜底刑罚

1997年，我国在修订的《刑法》中加入了“巨额财产来源不明罪”。但近年来，这一罪名却屡受学界“诘难”，因为巨额财产来源不明罪的设立并没有起到遏制和打击国家工作人员贪污回落的作用，反而成为了某些严重贪污贿赂犯罪者的避难所。

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以2006——2010年十大反腐案件之巨额来源不明罪适用情况

从2006年至2010年，反腐倡廉年度报告中，将近60%以上的贪污贿赂犯罪中，涉及巨额财产来源不明罪适用。根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》和《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、三百八十六条和三百九十五条第一款的规定，一方面贪污（受贿）罪的立案标准是五千元（特殊情况下是四千元），而巨额财产来源不明罪的立案标准是三十万元。另一方面，犯贪污（受贿）罪，数额在十万元以上的，“处十年以上有期徒刑或无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”而巨额财产来源不明罪不管涉嫌犯罪金额多大，都只能处“五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”两种犯罪都是以涉案金额作为主要量刑依据，且犯罪金额的来源推定相同，但前者的立案标准远远低于后者，而刑罚却远远高于后者，明显与我国刑法第五条规定的“刑罚轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”原则相违背。

（七）贪污数额及刑罚适用

在体育界有这样一句大家公认的名言:“最好的进攻就是最好的防守”，这是足球与技击运动中的至理名言，这可以适用于反腐败斗争，因为惩治本身就包含了预防的因素论文网站大全。[9]对违纪违法人员给予纪律处分和法律处理，对于本人是惩处，同时也是警诫与教育文本表达，警诫教育他不要再犯同样的或者更大的错误，甚至走向毁灭的深渊。对于其他干部来讲也是一种警诫和教育，使其不要存在侥幸心理，起到了预防作用，因此说惩治是特殊的预防。假定违法犯罪者被抓获的概率为常数，则对违法犯罪者的惩罚就成为决定违法犯罪行为发生概率的重要因素。如果其他条件不变，增加惩罚将会降低腐败行为。[10]这一理论分析意味着，一国现行的惩罚机制和结构是决定该国腐败程度的一个重要因素。所以为了减少腐败的发生，必须从增加官员的腐败成本入手，增大腐败行为的成本投入，降低其收益，消除不正当利益对腐败现象的内在驱动力，从而有效遏制腐败的发生。

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以2006——2010年十大反腐案件之刑罚适用

最高人民检察院的一项统计显示，自2001年至2005年7月，全国检察机关共立案侦查贪污贿赂案件152440件170087人，查办贪污贿赂大案78202件，占立案总数的51.3%，其中百万元以上案件5816件。另据中纪委公布的数据显示，从2005年8月到2006年6月，全国共查处商业贿赂案件13376件，平均每天查处40多件腐败案，涉案金额约38亿元。陈良宇案中被挪用的社保基金数额高达32亿元，中部湖南省郴州市住房管理中心主任李树彪贪污侵占住房基金仅用于豪赌的就达1亿多元。政府官员贪污腐败动辄百万元以上甚至以亿计数，贪腐数额之大，令人乍舌。但是由于腐败犯罪的量刑程序尚未完善，以至于在司法实践中，有人即使贪污受贿上亿元，只因为其有自首情节而从轻量刑，而即使贪污受贿金额较少，但拒绝认罪，且无悔罪表现的从中量刑。虽然目前中国已经在腐败惩治方面加强了力度，即对某些腐败分子采取了死刑。但是，不少腐败分子依然逍遥法外，说明对腐败的惩治实际上存在着很大的不确定性，而这有可能导致惩治腐败过程中的量刑上的随意性和武断。

三、反腐败典型案件再解读：制度与实践的背离

腐败是一种复杂现象，以至于很难用某一因素加以解释。所以反腐败就必须从多个层面展开。譬如廉政伦理教育，阳光法案，思想教育等。但在影响腐败的诸多因素中文本表达，法律制度具有根本性和稳定性，如何从制度上完善成为决定反腐败斗争成败的关键。本文试图从《反腐倡廉年度报告》的典型案例侦查出发，揭示当前反腐败进程中法律制度表达与司法实践的悖离，反思实践中非正式制度的合理性，从而揭示反腐败法治化的发展方向。

（一）现有制度的规定

关于反腐败的制度规定，基于我国的国情，可分为党纪和国法部分，党纪主要是中国共产党的党内法规，国法则是经过全国人大及其常委会制定的全国性法律。依据《中国共产党章程》党设立了各级纪律检查委员会，作为党内监督的专门机关，由同级党的代表大会选举产生，是开展反腐败和廉政建设的重要机构。其主要任务是：维护党的章程和其他党内法规，检查党的路线、方针、政策和决议的执行情况，协助党的委员会加强党风建设和组织协调反腐败工作；其经常性工作是：对党员进行遵守纪律的教育，对党员领导干部行使权力进行监督，查处违犯党纪的案件，受理党员的控告和申诉，保障党员的权利。党的中央纪律检查委员会在党的中央委员会领导下进行工作。地方各级纪律检查委员会和基层纪律检查委员会在同级党的委员会和上级纪律检查委员会双重领导下进行工作。

依据《中华人民共和国宪法》第129条和《中华人民共和国人民检察院组织法》第1条的规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”；《刑事诉讼法》第18条规定：“贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁，刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。”以法律的形式赋予了人民检察院对国家工作人员职务犯罪的侦查权以及对诉讼活动的监督权，使的人民检察院的法律监督权得到充分保证论文网站大全。人民检察院依法独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。对于各种外来的干扰，人民检察院有权予以抵制。根据上述法律规定，人民检察院作为我国法律监督机关，在反腐败斗争中应当处于核心作用。

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2006——2010年最高检察院工作报告

（二）现实的实践

实践理性是人们运用理性决定在特定情势下如何行动才算正当，面对日趋严峻的反腐形势，作为国家最为重要的反腐机构之一的检察机关却表现出了某种程度上的不适应——这集中表现在，尽管全国每年侦破了大量的贪污腐败案件，但如果对这些案件进行条分缕析的话，我们发现，这些案件的侦破大部分却并非由检察机关来完成的，特别是在大案和要案的侦破和查处上，似乎是纪委监察部门发挥着更大的作用。我们目前反腐败的机制是纪委牵头，由于纪委与监察部门合署办公，因此绝大多数腐败案件，都是纪委先查，构成犯罪的移送检察院，不构成犯罪的，给予党纪政纪处分。国家预防腐败局在反腐败方面只起总协调的作用，不办理具体案件。负责侦查职务犯罪案件由检察院的反贪局进行，纪委负责前期调查，党内处分由纪委处理，行政处分由监察部门处理，追究刑事责任则移交给检察院和法院，各个部门分散承担了一定的任务。省部级由中纪委直接查办，县处级由省纪委查办，在上述9大典型案件查处中，纪委的查处则占了全部腐败案件80％以上，也就是说是否给予党纪、政纪、法纪处分，也是由纪委决定；对于县处级以上官员腐败案件，94.5％以上则是由纪委先查办；而对省部级官员腐败案件，100％是由中纪委先查。中纪委查处后，一般先给腐败官员党纪、政纪处分（政纪处分以监察部名义决定），构成犯罪的，移交最高检反贪污总局。在现实中，检察机关所做的工作似乎更多的是对纪委监察部门侦结的案件进行公诉。尽管这种法定权力行使的不乐观文本表达，可能由于地方检察机关的人事权、财产权基本掌握在地方领导手中，这使得检察机关反腐职能的发挥往往受到了来自地方权力的制约。一旦某些案件的查处涉及到地方领导的利益或者政绩，地方检察机关往往不能或者不敢依法查办。而一些地方领导为了地方保护或者政绩的需要，则会通过一些成文规定或者不成文的“潜规则”来制约检察机关，形成“地方领导让查，不该查也得查；地方领导不让查，该查也不能查”的局面。[12]

面对检察机关在反腐败斗阵中的单打独斗的力量弱势，各地在实践中形成了各种反腐败机关联合办案的本土实践。有的是纪委和检察机关联合办案，[13]有的则是审计，监察等机关的联合办案论文网站大全。[14]联合专案组的形成，有助于反腐败合力的构建，无论在初查，询问，结案等方面具有力量强化的优势，但是由于目前尚无专门规范“联合办案组”的程序规定，并且在纪委领导的直接干预下，其往往在联合办案中突破程序规定，且没有任何监督力量的介入，可能会成为反腐败查处的恣意和对犯罪嫌疑人基本权利的侵犯。

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