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罪刑法定原则之中国选择_英美法系-论文网

时间:2013-11-30  作者:牛广甫

论文摘要:罪刑法定原则作为反对罪刑擅断的产物,现在已经成为世界各国刑法
论文关键词:罪刑法定,大陆法系,英美法系,中国现实
 

一、大陆法系的罪刑法定原则

罪刑法定最早的思想渊源可以追溯到古罗马时期,古罗马刑法中就有“适用刑罚必须根据法律”的规定,只不过尚不能称之为罪刑法定。到了中世纪,欧洲教会法和世俗法并存,教会法并一度占据主导地位,法律成了统治者压迫人民的工具。法官可以依据所谓正义和公平的原则,任意出入人罪,随意选择刑罚方法,国家刑罚权不受限制,个人无权利、自由可言。罪刑法定的思想在这一时期出现了历史性的大倒退。作为法律意义的罪刑法定原则的渊源,学界的通说认为是1215年英国国王约翰签署的《自由大宪章》。该宪章第39条规定:“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外,不得加以拘留、监禁、没收其财产,剥夺其法律保护权或加以放逐、伤害、搜查或逮捕”。到了17、18世纪,随着资产阶级反对封建司法专横、罪刑擅断以及争取人权斗争的发展,罪刑法定思想被越来越多的思想家接受并予以发展。资产阶级启蒙思想家洛克、孟德斯鸠等对罪刑法定的思想进行了理论上的系统化、全面化。意大利的切萨雷贝卡里亚在他的《论犯罪与刑罚》一书中,对旧的刑法制度进行了全面的否定和抨击,首次明确提出现代意义的罪刑法定原则,指出“只有法律才能规定惩治犯罪的刑罚”。后来德国著名的刑法学家费尔巴哈在其著的《刑法教科书》中第一次使用了“罪刑法定原则”这一刑法学术语;在《对实证主义刑法的原则和基本原理的修正》中他又进一步指出:“每一应判刑的行为都应依据法律处刑”,从而更加清晰地揭示了罪刑法定原则的精神实质。

资产阶级革命的胜利使罪刑法定原则从思想变成了现实。1789年法国资产阶级大革命胜利后,在《人权宣言》中把罪刑法定作为一项法律原则明确规定下来。《人权宣言》第8条规定:“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚,而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系统化施行的法律以外,不得处罚任何人”。法国颁布的第一部刑法典对各种犯罪都规定了具体的犯罪构成和绝对确定的法定刑。1810年,法国又颁布了第二部刑法典,该法典除对少数犯罪仍实行绝对确定的法定刑外,其余犯罪的法定刑均规定了一定的幅度,相对罪刑法定主义就此确立。此法典颁行后,罪刑法定原则逐渐成为近、现代世界各国刑事立法和司法的一项基本原则。

罪刑法定原则是以限制国家权力,保障个人权利和自由的思想登上历史舞台的。其基本功能在于用立法限制司法,从而制约刑罚权的滥用。针对中世纪欧洲司法专横、罪刑擅断的现实,古典自然法学派提出了以法律制约权力的思想。“主权在民”、“天赋人权”等学说,是当时新兴资产阶级反对封建特权、封建专制的思想武器,同时也是罪刑法定思想的理论基础。刑事古典学派受刑罚权无节制扩张和滥用之苦的影响,主张绝对的罪刑法定;在人权保障和社会保护方面,更注重人权保障功能。他们认为刑法只能是正式的法律,否定习惯和司法解释的法律作用;禁止类推和扩张解释;否定绝对不定期刑;刑法的效力不溯及既往。新派以社会法学为基础,强调刑法的社会保护机能。主张有限制的允许司法裁量;容许有限制的类推适用,即在有利于被告的场合容许类推适用等。

新派和旧派的对立,主要在于处于不同的历史阶段,从而造成了立场的不同。在一定意义上表现为人权保障与社会保护的两个机能之争。纵观罪刑法定原则的历史演变及当今世界大陆法系国家的立法例,笔者认为,人权保障依然处于罪刑法定原则的核心地位。人作为组成社会的基本元素,权利和自由理应得到尊重,而这一切又需要法律予以保障,才能得以实现。另一方面,人权保障本来就是社会保护的重要内容;社会保护的实质就是通过执行国家刑罚权,不仅可以保障人权,而且可以促进基本权利的实现。

还有一个问题,在这里必须加以说明,就是司法传统对罪刑法定原则形成和发展的影响。在欧洲大陆的司法传统中,法官不一定精通法律,他们的职能仅在于主持诉讼程式;在帝政时期,则主要由行政官员来进行诉讼的判决。法国大革命前,法官的职位甚至可以进行买卖和继承。在法国资产阶级革命时期,法官同贵族相互勾结,利用他们手中的司法权,肆无忌惮地镇压革命。正是由于这些原因,欧洲大陆法官的权威始终受到怀疑。无论是主张改良的孟德斯鸠、贝卡利亚;还是倡导激进革命的卢梭,都主张限制司法权,禁止法官解释法律。贝卡利亚指出:“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。……刑事法官根本没有解释刑事法律的权利,因为他们不是立法者。……‘法律的精神需要探询’,再没有比这更危险的公理了。……当一部法典业已制定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”革命胜利后的欧洲大陆,资产阶级依然害怕法官在司法实践中任意剥夺法律赋予自己的各种自由和权利。于是我们看到,虽然经过二百多年的演变,罪刑法定原则早已经从绝对的罪刑法定发展成为相对的罪刑法定,现代大陆法系国家在恪守成文法典这一立法例的同时,都允许法官有一定的自由裁量权,但同英美法系国家法官的“造法”现象始终不可同日而语。

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