| （二）确定习惯为民法渊源情形下司法实践中习惯的定位
在民法典确认习惯为民法渊源之后，则各地方法院有义务以相应的习惯为裁判规则判案，那么各地方法院应该积极收集其管辖区域内的民事习惯论文怎么写。
从德国民事诉讼法来看，涉及习惯法的第293条在证明责任部分。因此司法实践中，习惯法是作为被证明对象出现的，由援引该项习惯法的当事人承担证明责任。当然对于当事人的举证，法院可以另行查证。法国则区分了习惯和习惯法，习惯法为无需证明的正真的法律规则，由法院查证，当事人无需举证；习惯则由主张习惯的一方举证证明。[41]本人认为德国民事诉讼法的做法更可取，习惯具有地域性，往往为地方习惯，法院对其管辖范围以外的纷繁复杂的地方习惯往往无法知晓，因此由援引的当事人举证更合理，况且德国民事诉讼法赋予了法院另行查证的权力，足以保证习惯的真实性。当然法国法上关于习惯的证据形式值得借鉴，如行会提供的书面证明、人证等。
另外，即使证明了某习惯的存在，该习惯也并非就一定可以用作裁判规则，该习惯还必须符合民众的利益需求，为民众广泛接受，不违背善良风俗，不与现行民事立法强制性规则相冲突。
[1] 李国炎、莫衡：《新编汉语词典》，湖南出版社，1993年版，第356页。
[2] 胡乔木、华罗庚：《中国大百科全书·法学卷》，中国大百科全书出版社1989版，第87页。
[3] 同上[2]，第87页。
[4] 孙国华：《法学基础理论》，中国人民大学出版社1987年版，第41页。
[5] 分析实证主义法学家约翰·奥斯丁认为，实在法最为本质的特征乃是它的强制性或命令性，法律是主权者的一种命令。（参见[美]埃德加·博登海默：《法理学、法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第126页。）
[6] Im Wesentlichen ebenso R?hl，Rechtssoziologie，222；?hnlichRehbinder，Rechtssoziologie，43ff，52f．
[7] [意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第17页。
[8] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第17页。
[9] 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第55页。
[10] [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第50页。
[11] [古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1997年版，第163页。
[12] [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第15页。
[13] 罗昶、高其才：《当代中国捐会习惯法与关系——以浙江省慈溪市附海镇蒋家丁自然村为对象的考察》，载《现代法学》2010年第1期，第22—31页。
[14] 陈荣文：《台湾地区合会法制变迁探析》，载《台湾研究集刊》2005年第2期，第51页。
[15] 谢鸿飞：《论习惯在近现代民法中的地位》，载《法学》1998年第3期，第29页。
[16] [德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健等译，法律出版社2003年版，第120—128页。
[17] [日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第179页。
[18] 张国键：《商事法论》，台北三民书局1980年版，第12页。
[19] [法]B·戈德曼：《实践对商法与经济法的形成所起的作用》，载《H·卡皮丹协会研究报告》（第34卷），1983年版，第163页。
[20] [法] 伊夫·居荣：《法国商法》，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第24页。
[21] [法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏、张丽娟等译，法律出版社2004年版，第192—193页。
[22] 法国最高法院第一民事庭，1982年3月17日判决，《民事简报》，Ⅰ，第214期，第100页。法国最高法院商事庭，1995年1月10日判决，《达罗斯判例汇编》，1995年，22，嘎勒瓦达述评；《法律档案》，1995年，Ⅱ，22475习惯法，奥申哈勒尔述评。
[23] 法国最高法院商事庭，1949年5月16日判决，《达罗斯判例汇编》，1950年，629，李佩尔述评。法国最高法院刑事庭，1967年7月6日判决，《法律档案》，1967年，Ⅱ，15747，M·裴达蒙述评。
[24] 同上[21]，第493—499页。
[25] [美]埃德加·博登海默：《法理学、法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第144页。
[26] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第165页。
[27] 第157 条规定：“解释契约，应该按诚实与信用原则，并且顾及交易上之习惯。”第242 条规定：“债务人有义务，在履行给付时，应按照诚实与信用原则，并且顾及交易上的习惯。”
[28] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第22页。
[29] 任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第162页。
[30] [德]罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第61页。
[31] [德]恩·尼：《德国民法总论》，第15版，1959/1960，§32Ⅱ。转引至[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第10—11页。
[32] [德]罗森贝格：《证明责任论》，中国法制出版社2002年版，第34—35页。
[33] [日]富井政章：《民法原论》（第一卷），陈海瀛、陈海超译，中国政法大学出版社2003年版，第54页。
[34] [日]星野英一：《日本民法典编纂中遇到的难题》，载《中日民商法研究》(第一卷)，法律出版社2003年版，第37页。
[35] [美]H．w．埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方译，三联书店1990年版，第43页。
[36] [意]密拉格利亚：《比较法律哲学》，朱敏章、徐百齐等译，中国政法大学出版社2005年版，第213页。
[37] 关于本案详情参见“红白之事”，央视国际CCTV—2“经济与法”栏目2005年8月3日报道，http://www.cctv.com/program/jjyf/20050804/102019.shtml.
[38] 姜福东、刘吉涛：《民间规范何以进入司法判决——基于“婚礼撞丧”案的分析》，载《民间法》（第八卷），山东人民出版社2009年版，第68—69页。
[39] 汤建国、高其才主编：《习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》，人民法院出版社2008年版，第8—45页。
[40] 张宽明：《57件彩礼案零上诉——姜堰法院引入善良风俗处理彩礼返还纠纷调查》，载《人民法院报》2007年4月15日，司法调查栏目。
[41] [法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏、张丽娟等译，法律出版社2004年版，第493页。
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