| 论文导读:：求的习惯通过加工、设计融入我们未来的民法典，而不应该急功近利的一味移植国外法律。在司法实践中，习惯应该作为证明对象看待，由主张援引某习惯的当事人负责举证，当然法院有查证的权力。
论文关键词：习惯，习惯法，民法渊源
纵观我国法制史，历史上我国并未制定过专门的民法典（南京国民政府时期除外），民事方面的立法也非常少，但整个社会仍然有条不紊的运行着，甚至到了清朝中期，西方学者仍然认为，中国社会的有序性明显胜过西方社会。据学者考察，“礼”的泛化和各种习惯在其中发挥着重要作用。时至今日，虽然有少数学者主张重视“本土资源”，但主流的民法学者似乎对习惯并未产生兴趣，几个重要的民法典草案均未将习惯列为民法渊源。本文试图揭示习惯在我国民事立法、司法中的现实状况，并进而探讨习惯在我国民法体系中的应有地位。
一、习惯作为民法渊源的缘由
（一）对习惯的界定
习惯最通常的含义是指：在长时间里逐渐养成的，一时不容易改变的行为、倾向或社会风尚。[1]但是从法学的角度来研究习惯应该更注重的是其对行为的规范意义，因此，从法学的角度而言以下定义更为合理：“习惯是社会生活中，长期实践而形成的为人类共同信守的规则。”[2]
对于习惯法，我国许多学者将其界定为国家认可的法。《中国大百科全书·法学卷》将习惯法定义为：“习惯法是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。”[3] 孙国华教授也认为：“习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的法。”[4] 这一观点显然受到了分析实证主义法学派的影响，将“法律”视为专属于国家的范畴。[5]但在法社会学派看来所有那些被法院承认为法律、并以之为基础作出判决的社会规范都可以称为法律规范。[6]在罗马法上，由习惯制定的法叫做习惯法，即“由习俗认可的法（ius quod usus comprobavit）”。[7]德国学者卡尔·拉伦茨认为认定习惯法存在与否，关键是看是否具备了“必要的确信”（“opinio necessitates”），即人们是否普遍认为它是正确的。[8]梁治平先生也认为：“习惯法乃是这样一套地方性规范，它在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成，它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。就其性质而言，习惯法乃是不同于制定法的另一种知识传统，它在一定程度上受制于不同的原则。”[9]由此可见，习惯法并非国家认可的习惯，而是由习惯演化而来的法，或者说是具有了“法的确信”的习惯。
比较习惯与习惯法可知其最大区别在于民众对该习惯规范是否具有“法的确信”，但这一区分标准非常模糊。相反习惯与习惯法在许多方面具有统一性：第一，从产生来看，习惯和习惯法都在社会生产和生活实践中产生，均属于社会规范，因而与国家法通过专门的立法机构立法有较大的区别。第二，习惯与习惯法虽然也有成文的形式，但大多以不成文的形式出现。第三，保障习惯与习惯法得以实施的强制机制通常是社会舆论以及行会、家族等民间形式的正当权威，而不是国家机构。第四，民事主体遵守习惯与习惯法，往往是出于自愿而不是以国家强制力为后盾。第五，习惯法通常由习惯发展而来，而且学者们调查发现，目前的习惯和习惯法主要涉及民事方面。显而易见，习惯与习惯法的共性大于特性，且其区分标准模糊，因此本文用习惯统称习惯与习惯法。
（二）习惯应该作为民法渊源
习惯与民法典的互补性决定了民法典应该确定习惯作为民法渊源。
民法典具有成文法无法克服的固有缺陷。首先，民法典具有不合目的性。卢梭曾说过：“我说法律的对象永远是普遍性的，我的意思是指法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为。” [10]可是在一个理想的社会中，任何人都是有价值的，而且人的价值是先验的，无需证明的。成文法忽略了人的差异性，对特殊的个体置之不顾，与人作为人的目的性不符。在幅员辽阔的中国，仅西藏、新疆、内蒙其中一省较世界绝大多数国家面积都大，地域导致的差异性明显，而且我国是一个多民族国家习惯法，差异性是划分民族的根本标准，只考虑同一性，不顾及差异性，只会导致个体权利被抹杀，与人的目的性不符。其次，民法典具有不周延性，也就是说社会生活千变万化，民法典不可能就所有事情进行规范。亚里士多德就曾指出：“完全按照成文法律统治的政体不会是最优良的政体，因为法律只能订立一些通则，不能完备无疑，不能规定一切细节，把所有的问题都包括进去，而一个城邦的事务又是非常复杂且经常变幻的，法律绝不可能及时地适应这个需要。”[11]再次，民法典具有滞后性。梅因说：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的去向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。”[12]成文法为了保持其稳定性，必然导致法律落后于现实生活，这也是成文法滞后性的原因。最后，民法典具有封闭性，民法典的成文化导致民法典只能就有限的事项进行规范，无法做无限的穷举，由此导致了民法典的封闭性。这些缺陷与成文法典相伴而生，民法典自身永远无法克服。
习惯的特征决定了其与民法典并不冲突，反而形成互补。第一，习惯具有地域性。习惯的地域性决定了它是针对特殊群体而设定的规则，可以克服民法典的不合目的性，尊重个体的需求。例如我国西南少数民族有走婚的民族婚姻习惯，这导致所生子女只知其舅不知其父，“阿舅”形象有独特的地位，与婚姻家庭法显然不符，但若不予尊重或许该民族就不会存在，因为该民族特色或许就是其划分为某少数民族的依据。第二，习惯具有广泛性。习惯在日常的生产、生活中产生，能够深入、全面地渗透到人们衣食住行等日常生活的各个领域，这也是我国古代虽无民法典但民众生活仍然有序进行的原因。基于习惯的广泛性，习惯可以弥补民法典不周延性的缺陷，民法典未作规定或无法统一规定的事项可以由习惯补充调整。第三，习惯具有非正式性。习惯不像民法典的制定、修改那样有专门的立法机关，有严格的程序，其产生、修改不具有正式性。习惯的非正式性使其变更上较民法典要容易，可以随着社会的发展，根据生产生活的需要移风易俗，与时俱进，因此习惯可以弥补民法典的滞后性。第四，习惯的广泛性和与时俱进的发展性可以克服民法典成文化导致的封闭性，因此将习惯确定为民法渊源可以扩展民法典的调整范围，这样的民法典才是开放的民法典。
基于民法典的固有缺陷及习惯对其缺陷的弥补，我们应该将习惯列为民法渊源。当然将习惯列为民法渊源并不是说所有的习惯都可以作为裁判规则论文怎么写。习惯用作裁判规则与民事法律无异，而法律作为上层建筑是由经济基础决定的，当然上层建筑中的其他方面对其也会有所影响，因此可以用作裁判规则的习惯必须在满足以下要求：首先，该习惯应该能够促进社会生产的发展，满足民众的利益需求，而为民众广泛接受。以江浙、台海一带民间较为流行的“合会”或“捐会”制度为例，它是一项关于民间融资借贷的债权制度，[13]由于它可以解决民间融资借贷难的问题，有利于促进生产力的发展在现今仍然盛行。而台湾地区1999年4月2日通过的民法债编修正案更是增订了“合会”一节，并于2000年5月5日开始实施，是习惯入律的新例证。[14]其次，该习惯与现有民事立法强制性规范不相冲突。除非法律明确规定该项习惯较法律具有优先效力，否则民法典效力优先于习惯。因此该项习惯规范的事项应该是民事立法强制性规范所未涉及的或民事立法规定其具有优先效力。最后，该习惯不得违背当前主流的道德规范或公序良俗。那些明显违反善良风俗的习惯应该移风易俗予以废除，例如我国西藏地区以前曾流行的“陪命价”，杀人只需赔偿一定数额金钱即可，这明显有违善良风俗。
二、大陆法系国家民法体系中习惯的地位
（一）法国法中习惯的地位
由于受到理性主义思维的影响，《法国民法典》未将习惯列为法律渊源。在法典制定后，立法者对习惯的拒斥情绪非常明显。法国革命纪年风月30 日通过一项法律规定：自现今各法律适用之日起，罗马法规、国王敕令、一般习惯和地方习惯均失去一般法律和专门法律的效力。[15]但是这并不能否认习惯在《法国民法典》制定过程中发挥的重要作用，实际上从13世纪开始，若干记载地区习惯法的著作被编写下来，“到了18世纪末，所有非纯粹地方意义的重要习惯法，遵照国王的命令都记录下来了”，法国革命前夕，在广泛领域适用的习惯法至少在60个以上，在有限领域适用的习惯法多达300多个。《法国民法典》起草委员会的四人当中，最高法院院长特隆歇和比戈·德·普雷亚梅纽代表习惯法地区，波塔利斯和马勒维勒代表成文法地区。[16]因此，《法国民法典》实际上是习惯法与成文法妥协的结果。[17]现今《法国民法典》第1135条、第1160条也规定了习惯在契约的约束力和契约的解释上具有效力。
《法国商法典》中也没有就习惯的一般效力作出规定。但查其历史演变过程就可以发现其与习惯有莫大的关系。众所周知，《法国商法典》由1673年的《商事条例》和1681年的《海事条例》修改完善而来。[18]而欧洲早期的成文商法主要是对中世纪以来长期形成的商人习惯法予以确认。
现今的法国民商法学者均认为习惯是法律渊源之一。例如学者B·戈德曼认为；“习惯是商法的重要渊源，不仅历史上如此，而且还在继续为商法适应经济的发展而提供着便利条件。”[19]伊夫·居荣也认为习惯虽然同为民法与商法的法律渊源，但习惯在商法上的作用更为突出。[20]民法学者雅克·盖斯旦和吉勒·古博说得更为透彻：“今天，在明确习惯法只具有辅助且有限作用的同时，几乎所有学者都承认它具有法的渊源的资格。”[21]而且当今法国司法实务中也确立了习惯的法律渊源地位。判决曾确立过这样的规则：在合同当事人仅有一方是商人的情况下，要想适用习惯，必须经诸当事人明文接受。[22]另外，判决也对习惯法的效力进行了确认：习惯法在当事人之间具有强制性，但习惯法不得与具有公共秩序性质的法律相抵触，因为，集体的违反法律并不比个别的违法更令人容易接受。[23]实际上，法院在对习惯法的适用中已经形成了习惯与习惯法的举证责任分配、证据形式等规则，而且违反习惯，原则上不能导致最高司法法院撤销原判，只有在习惯的适用或不适用出现违反法律的情况时，最高司法法院才进行监督。[24]由此可见，法国在理论上和司法实践中均认可了习惯的法律渊源地位，与立法并不一致。
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