| （二）德国法中习惯的地位
《德国民法典》深受概念法学的影响，因此逻辑缜密，受世人称颂，但概念法学作为分析实证主义法学的一个分支，继承了分析实证主义法学的缺陷。“概念主义法理学是从这样一个假设出发的，即实在法律制度是无缺陷的，因此只要通过适当的逻辑分析，便能从现存的实在法制度中得出正确的判决。”[25]在概念法学派看来《德国民法典》完全能够实现逻辑自足，如同凯尔森所认为的那样，所谓法律的间隙和漏洞只是一种虚构。[26]在这种思维的指导下，德国民法典草案中虽然规定习惯与法律具有同等效力，但随后被删除，因此《德国民法典》对习惯的法律效力未作一般性的规定，仅在第157 条和第242 条规定，解释契约和履行契约应顾及交易上之习惯。[27]但是在《德国民法典》制定过程中仍然对日耳曼习惯法进行了一定的继承，“德意志法上的某些观念也为法典所采用，尤其是亲属法（亲权）、物权法以及合伙法（公同共有原则）”。[28]
《德国商法典》中也没有规定习惯的商法渊源地位，但《德国商法典》与习惯同样具有密切的联系。甚至有学者认为德国商法采商人主义，维护商人的特殊地位其重要原因之一就是日耳曼地方习惯法、宗教法等都深深打上了等级的烙印。[29]
不过今天的德国民商法学者均认为习惯应该作为法律渊源。如罗伯特·霍恩等认为：“习惯法本身构成了一个独立的法律渊源。”[30]实际上，在德国通行的学说认为，法只有两种表现形式：国家法律和习惯法。[31]在司法实务中，《德国民事诉讼法》第293条规定了当事人援引习惯法作为法律规范的习惯法，由当事人加以证明，但是法院在调查这些法律规范时，不受当事人提出的证据的限制，它有权使用其他的调查方法，并为使用此调查方法而发出必要命令。[32]德国《法院组织法》第114条也规定：“商事法院对要求鉴定的物品以及对商业习惯的存在裁量进行证据调查。”因此在司法实践中，德国民商法上民事习惯和商事习惯是可以作为裁判依据的。
（三）日本法中习惯的地位
日本“在民法制定前，惯习法居国法内最重要之一部。凡成文法所未规定之事项，俱适用惯习法。明治八年裁判事务心得第三条云：无成文法时，宜依习惯；无习惯时，宜依条理”。[33]但是，《日本民法典》制定过程中由于受到《法国民法典》和《德国民法典》的影响并未将习惯列为民法渊源。不过随后公布并与民法典同日施行的《法例》第二条对习惯的一般效力作了规定，认可了习惯的民法渊源地位，即“不违反公共秩序及善良风俗的习惯，限于依法令规定被认许者或有关法令中无规定的事项者，与法律具有同一效力。”同时，在《日本民法典》的制定过程中，也非常重视本国习惯法的吸收。日本旧民法典起草过程中，虽财产法部分由法国学者博瓦索纳德负责起草，但亲族法与继承法部分交由日本人负责的法典委员会负责起草。之所以如此，是因为当时的司法卿大木乔任也认为：这部分若不在深入斟酌本邦风俗习惯之基础上制定适宜的制度，恐难为民众接受。[34]日本旧民法典于1890年公布，并决定于1893年开始施行，但该法典自公布之时就遭到了强烈的反对。此后，法典调查会对日本存在的习惯进行了全国性的调查，通过习惯调查，习惯的内容被反映到新民法典的具体规定之中。
《日本商法典》第一条规定：“关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法典。”该规定不仅明确了习惯的商法渊源地位，而且规定了商事习惯法有优先于民法典的效力。
通过对大陆法主要国家民商法的考察可以发现，“习惯对于法的产生和影响至关重要，它在任何民族的法律体系中，都是最古老而且最普遍的法律渊源。”[35]虽然制定法增多后习惯法重要性有所下降，在刑法中，习惯已完全失去其支配力，因为犯罪凡未经法律明文规定不能处罚；在民法中也只在任意规定部分，它才保有其势力；但在国际法和商法中，习惯却有着显著的发展。[36]而民法主要是任意性规范，因此习惯在民法与商法中仍然发挥着十分重要的作用。实际上，瑞士、意大利、韩国、俄罗斯、斯堪的纳维亚国家及许多非洲国家均在民法典中规定了习惯为法律渊源，可用作裁判规则。
三、我国现行立法和实务对习惯的态度
（一）我国现行立法上对习惯的规定与不足
新中国成立以来，我国曾于1954年和1962年两次进行民法典草案的起草，但这两个民法典草案都未将习惯列为民法渊源。当前民事立法主要以单行法的形式出现，这单行法中对习惯有所涉及。《合同法》第22条、26条、60条、61条、92条、125条、136条、293条、368条等多处提及交易习惯。《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”第116条第2款规定：“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第7条对交易习惯进行了解释并规定了举证责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第10条规定了返还按照习俗给付的彩礼必须具备的条件。但这些规定均针对具体的习惯，没有对习惯的效力作出一般性的规定。
由于《民法通则》及其相关司法解释均为提及习惯、习俗等字样，加之其他民事法律和司法解释均未对习惯的法律效力作出一般性的规定，因此我国现今法律实际上并未确立习惯的民法渊源地位。
（二）我国司法实践中习惯的地位
虽然我国立法未确立习惯的民法渊源地位，但如上文所有，由于民事立法具有不周延性，司法实践中不可避免遇到因民事习惯而产生纠纷并进而依据民事习惯作出裁判的案件。2005年3月31日北京市通州区人民法院公开审理的“婚礼撞丧案”[37]就是一例。案情如下：被告到原告酒楼举办婚礼，由于原告安排不当将被告的婚礼与第三人的丧礼置于同一大厅，导致被告举行结婚仪式时现场出现20多个披麻戴孝的人。婚礼完毕后被告掀翻餐桌扬长而去并拒绝支付餐饮费。原告酒楼提前诉讼，被告提起反诉，由此产生本案。经过3次开庭审理，北京市通州区人民法院于2005年7月22日作出一审判决：被告支付酒楼餐饮费2462元，赔偿餐桌损失40元；酒楼在提供餐饮服务的过程中存在过错，违反了社会公德、社会公序良俗、风俗习惯，导致婚礼现场涌进了办丧事的人给被告造成了精神损害，赔偿被告精神损害2000元。[38]在民间风俗习惯中婚礼撞丧是十分忌讳的事情，该案依据此风俗习惯认定酒楼有过错，损害了被告的精神利益，将风俗习惯作为裁判规则作出判决。
另外，由于我国是一个多民族国家，为了维护民族团结，我国宪法和许多部门法都规定要尊重少数民族风俗习惯，很多法律在少数民族自治地区可以变通适用，并且少数民族自治地区也可以作出变通的规定。
虽然有尊重少数民族风俗习惯的政策，司法实践中也有案件以习惯作为裁判规则，但是由于立法上没有统一习惯的法律渊源地位，司法上各地对习惯的认知度存在较大区别。有些地方基层法院对习惯非常重视，江苏省姜堰市人民法院就是其中一例。2004年以来，姜堰市人民法院党组从“司法为民”的角度出发，提出“将善良风俗引入审判实践”的课题，姜堰市人民法院的法官也广泛收集姜堰市的风俗习惯，收集了风俗习惯近千条，整理资料近十万字。目前已经出台了一系列将风俗习惯引入审判的内部指导意见，例如《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见》一——六，分别涉及婚约返还彩礼、赡养、分割家庭共有财产、商事、执行和保密，2007年2月6日姜堰市人民法院审判委员会讨论通过的《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见（试行）》等。[39]通过将风俗习惯引入审判实践，在民众中取得了非常好的效果，以彩礼返还纠纷为例，《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见一》（婚约返还彩礼）试行三年，期间57件彩礼返还纠纷调解撤诉率达82%，上诉率为零。[40]相反也有一些地方，根据本人的调查，如湖北鄂州等地，由于没有法律规定，也没有最高人民法院的相关文件，大多抱着多一事不如少一事的态度，对将习惯作为裁判规则并不热心。
从我国的司法实践来看，虽然将习惯引入司法实践取得了很好的社会效果，但是由于立法上并未将习惯确认为民法渊源，因此将习惯引入司法并未在全国范围内统一施行。这一点与法、德等国也不同，法德两国虽然在立法上未确认习惯的民法渊源地位，但司法上认可其作为裁判规则的，因此实际上习惯是获得了民法渊源地位的。我国立法和司法上均为认可其民法渊源地位，或许要归因于我国理论界对习惯的忽视，在法、德两国学者对于习惯是民法渊源之一是一致认可的。
四、我国未来民法对习惯的应有定位
（一）未来民法典中习惯的定位
基于习惯与民法典的互补性，我国未来的民法典中应该为习惯留下其应有的位置。但首先存在如何表述的问题，我国“台湾地区民法典”采用的是“习惯”一词，日本《法例》中采用的也是“习惯”一词，但《日本商法典》中采用的却又是“习惯法”一词，《韩国民法典》采用的也是“习惯法”。上文已经提及将习惯与习惯法统称为习惯，习惯包括获得了“法的确信”的习惯和未获得“法的确信”的习惯，这样符合用语规范，用“习惯法”来统称习惯与习惯法则无法做的这一点。
在未来的民法典中，习惯可以以下三种方式存在。首先，我们应该确认习惯为民法渊源。这样才不会出现司法实践中，有的法院依习惯作出裁判，有的法院对习惯视而不见的情况，也可以弥补民法典的固有缺陷。我们可以借鉴台湾地区的做法，在民法典总则中确立民事习惯为民法渊源，即可以如台湾地区“民法典”第一条，规定：“民事，法律所未规定者习惯法，依习惯，无习惯者，依法理。”其次，具体法条中对习惯的规定。这种方式表现为在法律条文中直接规定，有民事习惯的依照相关的民事习惯处理。例如《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”这种方式针对具体事项而规定具体习惯，而非习惯的一般效力，如我国当前的立法一样并非旨在确认习惯的民法渊源地位，但由于在法律条款中特别指出，类似于刑法上的“注意条款”，旨在强调该民事习惯的重要性，往往会导致优先适用该习惯。最后，以某习惯为材料来设计相关的民法制度，这是习惯与民法典融合的最高境界。如德国物权法上的善意取得制度由日耳曼习惯法上的“以手护手”原则演变而来。我们要制定民法典应该先进行全国范围内广泛的民事习惯调查，在此基础上筛选那些合适的习惯，以此为材料进行理论上的加工，并与移植的民事法律进行融合，制定我们民族特色的民法典。历史证明，只有民族的才是世界的。《法国民法典》、《德国民法典》之所以举世瞩目，都是因为其融合了自己民族的特色。至于习惯的筛选标准上文已经提及，应该选择那些能够促进社会生产的发展，满足民众的利益需求，而为民众广泛接受，并且不违法公序良俗、不与当前民法强制性规范相冲突的习惯。当然这些习惯经过加工成为民法典的一部分以后，该习惯不能再称之为习惯，而是民事实体法的一部分了，如同德国物权法的善意取得制定不能再称其为习惯一样。
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