第一种方法是修正可适用的实体法。当出现权利规范真空时调适,当事人至少可以根据一个法律体系获得权利。根据最多原则,那么可以将规定份额最多的一国法律扩展到整个争议的客体。如例1中,对于遗产的权利问题,可以选择德国法或瑞典法支配争议的财产,如果选择德国法,那么包括关于夫妻财产制和继承的制度的德国实体法整体将支配争议的财产。当如例2权利同向叠加时,可以考虑最多原则,即将规定份额最高的法律扩展适用整个争议的对象。
(二)通过合并范围的修正
传统的选择是调整法律选择过程以避免权利失衡。通过冲突规范的修正意味着适用规范领域的常规界限的拆除。如例1和例2中,夫妻财产关系和继承关系均指向同一财产,将两个关系予以合并而不是分割。将附着在同一财产上的夫妻财产关系和继承关系通过一定的连接点指向某国法律,由某国法律支配该财产上的夫妻财产关系和继承关系。
(三)通过连接点的修正
权利逻辑相反不在于范围的识别,而在于连接点指向的准据法互相矛盾,改变连接点有助于将矛盾的准据法予以避开。例3中,死亡推定适用国籍国法中连接点“国籍”将法律选择指向了不归之路。由于当事人有婚姻关系,正是婚姻这一事实让他们之间产生了继承问题。将死亡推定这一范围与连接点国籍脱钩,由于双方具有婚姻关系,而以婚姻关系为连接点,以支配婚姻关系法律的国家的法律支配死亡推定。
四、尾论:我国与修正制度
本文所述的修正或调整可以说是法院特别是大陆法系传统的法院在相关的理论无法绝对掌握的情形下,试图在僵化的法律适用程序与合目的性的实体正义追求之间,找到平衡点的一种校正程序。适当引入和合理定位修正制度,也就可能成为我们这种以硬性选法规则为主的国家,缓和涉外案件法律适用程序僵化的主要工具。
如果说公共秩序保留制度是冲突法之盾,那么当法律适用走入死胡同时则需要一杆矛。我国台湾地区“涉外民事法律适用法”第30条规定:“涉外民事,本法未规定者,适用其他法律规定。其它法律无规定者,依法理”。刘铁铮、陈荣传先生认为法理是正义、衡平等自然法的根本原理。“法理所以为法源之一,乃因法律之有缺欠而然,盖成文法及习惯法纵如何完备,但究难适应变化多端的社会生活之要求,而法官又不能以法无规定为理由而拒绝裁判,故不能不以法理,补充以济其穷。”该条的规定为台湾地区解决涉外案件权利失衡提供了救济之道。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》既没有规定修正制度,也没有前述台湾地区类似适用法理的规定。未来的法律修订如考虑修正制度将不失为一个不错的选择,该制度实际上授予我国法官一杆冲突法之矛,以刺破法律适用的死胡同,克服成文冲突法选法之刚性。
[参考文献]
[1]陈荣传.国际私法上的适应或调整问题[J]. 法学丛刊,145.
[2]Martin Wolf, Private International Law, Oxford University Press, 1945.
[3]【美】荣格.法律选择与涉外司法[M]. 霍政欣,徐妮娜,译. 北京大学出版社,2007.
[4]李锡鹤.民法哲学论稿[M]. 复旦大学出版社,2009.
[5]【美】博登海默.法理学—法哲学及其方法[M]. 华夏出版社,1987.
2/2 首页 上一页 1 2 |