| 3.侵犯了网络用户的知情权和选择权
知情权是指网络环境中，当利用者收集网络用户的资料时，个人不仅有权知道是谁在收集自己的资料，收集了哪些个人资料，这些资料的内容是什么，而且个人还有权知道被收集的个人资料将用于什么目的，以及该个人资料将会与何人分享。选择权是指收集个人资料前须征得用户的同意，用户有权选择是否提供个人数据以及提供哪些个人资料。恶意软件中的间谍软件和行为记录软件进入用户电脑一般都是强行或偷偷进入并隐藏起来，进而收集网络用户的个人资料、发送给软件的发布者，软件安装时根本没有提示用户安装。所以，网络用户很难知道自己电脑己经被安装了间谍软件和行为记录软件的客户端，对这一情况并不知情，选择权更无从谈起。所以说，恶意软件侵犯了网络用户的知情权和选择权。
二、我国司法实践对恶意软件相关案件的审理思路及存在的问题
目前就我国司法实践的现状来看，涉及恶意软件的案件主要有两种类型：一种是软件厂商之间的同业竞争的案件，典型案例有：恶意软件第一案――“雅虎”诉“奇虎”侵犯著作权及不正当竞争纠纷案[③]；另一种是“反流氓软件联盟”以联盟的名义发起的诉讼或者是个人发起的诉讼，典型案例有反恶意软件胜诉第一案――很棒小秘书侵权[④]杂志网。
从现行的审理思路来看，由于缺乏法律的明确规定，在具体的诉讼过程中立法完善，法院尽量避免对相关软件或者软件作者的主观态度进行评价，对当事人主张的“恶意”认定不予支持。对于厂商之间的诉讼，基本上都认定为经营者违反了市场交易中的自愿、平等、公平、诚实信用原则，构成不正当竞争行为，从而援引反不正当竞争法予以判决一方承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的法律责任。而对于当事人的著作权主张，法院在这方面的判决结果并不一致，有的案件对原告的侵犯著作权主张不予支持，比如“雅虎”诉“奇虎”侵犯著作权及不正当竞争纠纷案、北京百度网讯科技有限公司诉上海很棒信息技术有限公司等不正当竞争和侵犯著作权纠纷案。[⑤]有的案件则认定为被告侵犯了原告的著作权，如北京百度网讯科技有限公司诉北京珠穆朗玛网络技术有限公司等不正当竞争和侵犯著作权纠纷案中，法院则认为被告的行为侵犯了原告的著作权。[⑥]
针对目前我国状况，我们认为，在涉及恶意软件的司法实践中，主要存在以下几个问题：
1、法律依据不足
现代社会中，法律是重要的社会调整工具，网络作为社会的一个组成部分当然也要纳入法律的调整范围之内。但是法律与生俱来的滞后性与网络技术的飞速发展恰恰构成一对矛盾。层出不穷的网络问题仅仅依靠传统法律的原则和规则已经不足以适用，而网络环境的特殊性又使得立法对其发展难以预见，只有每当出现一个新问题时才能为其寻求解决方法。恶意软件是近年出现的新问题，在法学理论上对其行为方式以及行为本质的研究尚处于起步阶段，目前还没有针对性地法律对其加以有效调整。而在处理具体个案时，司法人员对网络技术缺乏了解，或者是仅仅停留在初步的认识水平上，这就使得许多诸如恶意软件这样的新型网络行为本质难以被揭露，无法进行合理的法律选择，从而使网络不法行为得不到有效规范。在法律纠纷中，缺少明确的法律根据成为诉讼过程中的最大障碍，也不能有效地遏止恶意软件行为，从而使恶意软件更加大肆其道。
2、取证困难，损害结果难以量化
恶意软件对系统造成的恶劣影响显而易见。但是要证明恶意软件侵权却是相当困难，这往往成为当事人败诉的主要原因。法律救济必须要遵守一个严格的程序，但是在恶意软件侵害行为的情形下，取证困难、损害结果难以量化的问题急需解决。面对恶意软件的侵害行为，网络用户往往处于技术劣势之中，无法有效维护自己的合法权益。如同其他网络纠纷问题一样，技术性是恶意软件的基本属性。计算机技术和网络技术的特殊性使得网络环境下的取证存在一定困难。在进行不正当竞争行为的认定时，如何衡量市场、如何固定损害结果、如何进行评估等都需要有很强的专业性技术，至今仍缺乏一套公认通行的做法。结果使得此类纠纷在诉讼上难以获得胜利，即使获得胜诉也难以获得足以补偿损失的合理赔偿。
3、诉讼主体难以确认，侵权很难认定
诉讼要求必须有明确的原告和被告，但网络稍纵即逝立法完善，使得网上纠纷中双方当事人身份的确定成为网络诉讼的难点。如果起诉到法院，被侵权人必须证明自己在既定的时间上了既定的网站，并向对方进行了联系。如果对方不承认，被侵权人必须向法院举证证明，这在事实上几乎是不可能的。[10]恶意软件的侵权行为具有瞬时性，很难被提存或者再现，而且，还需要证明用户所使用的电脑是不是毫无瑕疵，以及所使用的一些检测软件是不是正版软件，是否取得权威机构的销售认证等等一系列问题。在现有法律框架内这些都需要有效的证明，然而，从技术角度来说，这些证明是非常复杂、非常困难的。
4、行为性质认定不明确，缺少法律明确定义
目前，我国对恶意软件的定义和标准还没有一个统一而明确的界定，法律在这一方面还处于空白状态，使得针对恶意软件纠纷不仅没有专门的法律可以直接适用，在适用现有法律时也产生争议，无法准确适用。所以，在我国这样一个采取成文法法律制度的国家，用法律手段对某一行为加以调整之前，首先要对这个行为有一个明确的认定，从而才能根据法律的规定来加以调整。对于恶意软件，需要法律给出一个权威性的定义和标准。
三、完善的对策及建议
针对目前恶意软件的立法及司法实践，我们认为，从法律上加强对恶意软件行为的调整和规范，应当尽快从两方面着手进行：1、应尽快进行规范恶意软件行为的专门立法工作，以有效的保护广大网民的切身利益。2、任何立法都需要固定的程序，需要比较长的时间，所以，在专门立法出台之前，可以用完善现有的法律法规作为过度，以实现为现有的案件解决及时提供法律依据的目的杂志网。所以，完善现有法律与进一步加强专门立法相结合的思路，是规范和调整恶意软件纠纷的有效对策。
（一）现有法律制度的完善
针对我国目前的立法状况，我们认为，应在立法上尽快完善如下几种制度：
1、确立隐私权的独立人格权地位。隐私权是自然人所享有的防止他人擅
自收集、刺探、公开和利用其个人信息的一种人格权，恶意软件的泛滥使得网络用户的隐私权遭受侵害。[11]我国现行法律没有把隐私权认定为一种独立的民事权利，通过把侵害隐私权认定为侵害名誉权来实行对隐私权的保护。这种保护模式明显己经不能适应新形式发展的需要立法完善，更不适合于保护网络隐私权这种更新的隐私权形态。主流的观点和法治发展的趋势表明，隐私权是一种或者应当是一种为法律所确认的权利，是一种在世界范围内正在得到确认的权利。所以，针对目前我国的现状，应该在法律规定上予以修改。目前，我国专家学者起草的《中国民法典草案建议稿》中赋予公民享有独立的隐私权，并将其列为与公民肖像权、名誉权等公民传统的权利并行的权利，真正使其成为公民人格权的一个独立的组成部分。
2、确立调整恶意软件的举证责任倒置制度。网络的虚拟性使得恶意软件
发布者与传播者的真实身份难以确定，要求网络用户证明侵权人的过错以及损害后果与侵权行为之间存在因果关系，在技术上都存在非常大的困难。如果认为恶意软件侵犯了网络用户的隐私权，用户也往往难以举证自己的隐私何时被收集和利用。实践中法院也多次以“证据不足，驳回了受到恶意软件侵害的网络用户的诉讼请求”。因此，为了使网络用户的合法权益能有效地得到保护，必须在立法上确认规范恶意软件的举证责任倒置制度，这样有利于维护相对处于取证难和弱势地位的网络用户的正当合法权益。
3、建立公益诉讼制度。与恶意软件的发布者与传播者相比，网络用户无论在技术上还是经济上都处于弱势地位，如何有效地维护网络用户这一弱势群体的权益将成为一个很重要的问题。本文认为引入国外的公益诉讼制度是比较好的选择。公益诉讼指的是特定的国家机关和相关的组织和个人，根据法律的授权，对违反法律法规，侵犯国家利益、社会利益或不特定的他人利益的行为，向法院起诉，由法院依法追究法律责任的活动。[12]恶意软件侵犯大多数网络用户的权益，明显可以认定是触犯了公共利益。采用公益诉讼有以下几方面考虑:其一，恶意软件侵犯大多数网络用户的权益，可以认为是侵犯了公共利益；其二，个人的力量单薄，与恶意软件发布者与传播者相比处于劣势地位，并且个人精力有限，经不起诉累，网络用户即使胜诉，也有可能要面临诉讼成本远大于胜诉受益的尴尬的局面；其三，由于受恶意软件侵害的用户数量很大，如果每个人都向法院提起诉讼，在很大程度上会加重法院的负担，是对有限司法资源的极大浪费；其四，由于目前我国的证据制度并不完善，特别是对电子证据的规定几乎还是空白，而恶意软件一般会涉及大量的计算机与网络专业知识，因而电子证据采集的技术性和合法性问题并非一般的网络用户所能解决的。所以立法完善，针对恶意软件行为，有必要适用公益诉讼制度，从而更有力地保护用户的权益。
（二）加强专门立法，明确恶意软件的法律调整规范
1、制定网络基本法律，从根本上解决恶意软件侵权现象
随着网络技术的发展，网络国际立法是各国充分利用互联网资源的必然选择，也必将对各国今后的经济、社会生活产生深远影响。加强网络立法，维护信息安全已成为各国的共识。在我国，信息网络立法则经历了一个从不重视到重视的过程。从互联网的起步到今天，我国已经颁布了一系列有关计算机以及国际互联网络的法规、部门规章或条例，内容涵盖了国际互联网管理、信息安全、国际信道、域名注册、密码管理等众多方面。但是，由于网络应用的纵深发展，我国目前的网络法规已经逐步暴露出不足之处，主要存在的问题有：
第一，部分法规、规章所调整的网络关系已经明显滞后，丧失了技术应用性。
第二，大部分已经出台的网络法规属于办法、规章、条例、规定等规范性文件，等级低、效力有限。
第三，一些有关网络行为的认定标准过于原则或笼统，缺乏可操作性。
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