| 论文导读:：恶意软件侵权问题不断涌现。网民起诉很棒小秘书侵权案件获得胜诉。
论文关键词：恶意软件，侵权，立法完善
随着社会的发展和科技的不断进步，互联网已经成为人们活动的重要平台，它使人们的生活更加高效、便捷和丰富多彩。然而，网络并非一片净土，由于巨大利益的驱动，恶意软件侵权问题不断涌现，与之相关的诉讼也逐步拉开了序幕。2006年11月北京市朝阳区人民法院审理了我国首例涉恶意软件纠纷案件――“雅虎”诉“奇虎”侵犯著作权及不正当竞争纠纷案。2006年9月4日由董海平先生在京发起成立的“反流氓软件联盟”，以打击恶意软件为使命，先后在全国各地向中搜、雅虎、千像等公司发起一系列的诉讼，在民间举起了反恶意软件的大旗，但基本上都因证据不足而败诉。2006年9月，网民起诉很棒小秘书侵权案件获得胜诉，作为反恶意软件胜诉第一案，具有一定的进步意义，然而，法院的判决理由也只是在现有的法律范围内加以引用。恶意软件究竟涉及哪些法律问题，还有待于从理论上和实践上作进一步探讨。本文拟对恶意软件的法律问题进行研究，分析我国目前的司法实践现状并提出相关完善措施，从而进一步促进我国相关立法的发展。
一、恶意软件的内涵及其法律性质
在我国立法完善，恶意软件还处于灰色地带，法律对其调整尚属空白，现实生活中，恶意软件侵犯广大网路用户权益的现象日益严重，所以，针对这种情况，有必要从法律的角度对恶意软件相关问题展开进一步研究。
（一）恶意软件的界定
关于这类软件究竟采用何种称呼，目前还没有一个统一的定论，“流氓软件”、“不良软件”、“违意软件”、“灰色软件”、“恶意软件”等各种不同的称呼竞相存在。“流氓软件”这一称呼是瑞星公司的反病毒工程师在2005年6月14日的《北京青年报》的一篇文章中首次提出的。[1]这一称呼直观地体现了这类软件的特征，表达了广大网民对其痛恨，这种通俗、形象的称呼被网民广泛传播和使用。主张“不良软件”提法的学者认为，虽然这类软件并非以破坏计算机为最终目的，而其主观上有过错，采用此称呼更能指明其特征。[2]支持“违意软件”称呼的学者认为，这类软件本质上是违反用户个人意愿，是强行安装、运行于用户的终端设备上，对用户的合法权益造成损害的软件。江民一直宣称“灰色软件”这一提法更为妥当，而且，在加拿大蒙特利尔召开的国际计算机反病毒大会VB2006上，这类软件被统一成为“灰色软件”杂志网。本文认为，“恶意软件” 的提法比较恰当，因为这种称呼强调了对客体的关注，在法律上更符合该类软件的基本特征。
对于恶意软件的定义，目前实践中，从不同角度出发有不同的定义标准：主要有一般网民对恶意软件的定义、有关电脑专家的定义、国内某些互联网组织的定义和行业自律组织的定义。[①]2006年11月22日，中国互联网协会正式向社会公布了恶意软件的定义，即恶意软件是指“在未明确提示用户或未经用户许可的情况下，在用户计算机或其他终端上安装运行，侵害用户合法权益的软件。”[②]。我们认为，该定义具有比较强的概括性，是目前对恶意软件的内涵概括比较明确的定义。
关于恶意软件的称谓及定义，形式上看并不是一个原则性的问题，但作者认为，为了有效的规范和调整相应的法律关系，明确其法律性质和法律责任，在立法上作出权威性的界定，对明确界定此类软件的范围，实现法律的有效调整具有积极的意义。而目前国内各种定义都是民间定义，这就导致一种立法与监管上的空白。虽然立法完善，中国互联网协会出台的恶意软件的定义，是在深入调研并广泛征求各方意见基础上产生的，也得到了许多互联网主体的支持，然而，从性质上来看，互联网协会属于行业组织性质的民间团体。它所出台的这个定义，并未上升到国家标准的高度，并无强制性的约束力。所以，尽快在有关立法中确定恶意软件的定义和标准，具有重要的现实意义。
(二)恶意软件的法律性质
从法律角度看，我国对软件的法律保护从著作权法开始，著作权法规定，任何完成的软件产品都可以享有著作权。用户获得某个软件产品的方式也是以“被许可”的方式来进行，对应的软件销售方式是著作权许可。合法软件的流通与使用是建立在契约关系之上的，在“合意”的前提下展开。而恶意软件的特征在于：软件的制作者和传播者在事先毫无任何提示、提醒，未经用户许可的情况下将一个程序装载到用户的计算机中，导致用户“不知”或知道后又无法删除。显然，恶意软件的这一行为是对普通用户基本权利的损害，从法律性质上看，是一种明显的侵权行为。
当前，涉及恶意软件的相关诉讼都是民事诉讼，从恶意软件侵权的具体内容来看，理论上有不同的观点：第一，恶意软件侵犯了网络用户的人格权、信息自由权、隐私权、财产权，还破坏了网络经济秩序的良性运行，违反了反不正当竞争规范和反垄断律规范；[3]第二，恶意软件侵犯了公民的民事自由权中的“精神自由权” [4]；第三，恶意软件侵犯了消费者的知情权和选择权。[5]
我们认为，安装恶意软件的行为本质上是侵权行为。首先，主体的地位平等，无论是恶意软件的发布者还是传播者还是网民，都是市场经济条件下的平等主体。其次，侵犯的客体是财产权利和人身权利，可以成为侵权法的调整对象。最后，恶意软件侵权产生的责任形式多数为赔偿损失等民事责任。从侵权的角度分析，安装恶意软件的行为，主要涉及如下几种权利：
1、侵犯了自然人的隐私权
现代社会，人们越来越重视对个人隐私的保护，尽管隐私权在我国司法实践中采用间接地保护模式。但是立法完善，隐私权应该独立成为自然人人格权的一个重要组成部分已经成为普遍的共识。在我国，对隐私权的理论研究比较多，一般认为，隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权，其内容包括私人生活安宁权与私人信息保密权。
恶意软件在用户电脑中运行，无论是广告软件、间谍软件、浏览器劫持、行为记录软件、恶意共享软件等都毫无疑问地侵犯了电脑用户的隐私权。
一方面，恶意软件侵犯了权利主体的个人生活安宁权。网络环境下的个人生活安宁是指权利人所应有的生活安宁，包括个人电子邮件、个人网站不受他人非法打扰，个人的网上行踪不受他人的非法跟踪和窥探，个人的网络空间不受他人非法侵入；也禁止在他人不愿意的情况下骚扰他人，要求与其交友或者聊天。[6]恶意软件中的广告软件、浏览器插件和恶意共享软件，都是在违反用户的意愿的情况下，不经用户同意，从而干涉用户正常上网的权利。这一行为侵害了他人的私人活动，进而构成对隐私权的侵害杂志网。
另一方面，恶意软件侵犯了权利主体的个人生活保密权。网络环境下的隐私还可以分为一般生活隐私和消费活动隐私，前者如个人聊天、网上浏览、网上交友等，后者如网上购物、网上银行以及个人购物习惯、经济状况等信息。[7]在现代社会，信息在更多的情况下成为商品，对个人隐私资料的记录和搜集也越来越变成一种有利可图的事情。恶意软件中的间谍软件和行为记录软件就是在未经用户允许的情况下恶意记录并收集用户的信息，用于商业目的，从而在当事人不知情的情况下侵犯了用户的个人生活保密权，进而构成了对隐私权的侵害。
2、侵犯了网络用户的财产权
我国宪法和法律保护社会主义的公共财产神圣不可侵犯，保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。根据《中华人民共和国民法通则》第75条规定:公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。
一方面，恶意软件侵犯了电脑用户对其电脑硬件系统、软件系统享有财产所有权或使用权。电脑的硬盘、CPU、内存等硬件系统和软件系统是网络用户的合法财产的组成部分，网络用户对自己的财产享有占有、使用、收益和处分等权利。恶意软件在没有明确告之网络用户的情况下，秘密地或强制地安装到用户的电脑内，这样就会大量占用用户的CPU资源、硬盘空间和内存空间，从而使用户电脑的运行速度减慢，更有甚者会导致电脑死机；还有些恶意软件会对用户电脑中的其他软件进行修改甚至删除，影响其他软件的正常功能和使用。所以，恶意软件占用用户电脑资源并维持一定状态的非法存在，其行为已经侵害了电脑用户的所有权，并对电脑用户的占有、使用、受益、处分造成影响妨害了电脑用户行使权利。所以，从物权法的角度来说，用户有权行使权利以使自己的所有权恢复圆满状态。
另一方面，恶意软件侵犯网络环境下计算机用户所享有的虚拟财产权利。虚拟财产是近几年来随着网络科技的不断发展而出现的一个新兴事物立法完善，相关问题在理论界都还存在着争论。一般来说，财产的法律属性主要有以下三点，一是有使用价值，既有效用性，要能满足人的某种需要，包括物质需要和精神需要；二是作为一种资源应具有稀缺性的特征，不能无限量的存在；三是能够为人力所控制，能够流传。[8]随着现代社会经济和科学技术的发展，作为财产权客体的物已不再仅仅局限于有体物，而是扩展到各种无形物和权利。从目前情况来看，计算机用户的虚拟财产主要表现为：（1）用户在网络游戏中的虚拟财产，例如用户的“金币”、“角色”等。（2）用户在其他网络虚拟社区中的ID、货币、级别、积分等。（3）特定软件的用户资料，例如用户的OICQ 号码、电子邮箱等。由于上述虚拟财产在网络世界中都具有有用性、稀缺性、可流转性，并且通过和现实世界的沟通，使其也具有了一定的价值，而且，现实生活中已经实现了虚拟世界的劳动成果向现实货币的价值转化。[9]虽然虚拟财产在立法中还没有确定为一种民事权利，但是其本质属性也是财产的一种表现形式。有些恶意软件可以采用隐秘的手段使用户在不知情的情况下，分享甚至直接窃取上述虚拟财产。因此在网络环境下，计算机用户的网络虚拟财产权也受到恶意软件的侵害，并且这种侵害也是直接的。
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