《侵权责任法》视角下医疗过错证明责任分配的解读

论文导读:：医疗过错证明责任分配的例外规定。医疗产品损害责任实行无过错原则。
关键词：医疗过错证明责任分配，过错原则过错推定，无过错原则
 

2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》专章规定了医疗损害责任，将医疗损害分为医疗技术损害、医疗伦理损害和医疗产品损害。[1]在归责原则上，明确了医疗技术损害和医疗伦理损害责任的成立，原则上适用过错原则，有条件地适用过错推定；医疗产品损害责任实行无过错原则。医疗过错的有无是决定医疗损害责任是否成立的关键，过错的证明责任分配攸关诉讼的胜负。从表面上看，证明责任分配是提供证据责任（行为责任）的归属，而实际上是客观证明责任（结果责任）在当事人间的分配，更重要的这种责任的分配常常影响到诉讼结果。[①]因此，有必要对《侵权责任法》中有关医疗过错条款进行深度解读，理解其立法价值选择，以期对实践有所裨益。

一、分配医疗过错证明责任应当考虑的因素

在我国民事立法上，对“医疗过错”要件的证明责任分配，经过了《民法通则》的原告承担到《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）的被告举证，再到《侵权责任法》的修正，实质反映出立法者对诸多利益、价值权衡的结果。立法者考虑下文论述的各种因素，分别依据不同的法律价值判断，从而决定将“过错”的证明责任分配给何方承担。

（一）医疗行为的复杂性与固有风险

医疗行为本质上的复杂性、危险性、偶然性和不确定性决定了医疗机构及其医护人员的义务只能是一种方法义务而非结果义务。医方所负担的义务是诊疗行为本身法律论文，诊疗义务的抽象性表现为“进行医学上认为适当的诊疗”。由于人体机能的复杂性及患者行为的不可预测性所导致的诊疗行为的不确定性，使得在诊疗全过程中所进行的各个具体的诊疗行为，都不是能预定的，医护人员只能根据某个时间、某个局面的实际情况，选择、实施适当的诊疗行为。[2]诊疗行为的手段性，一般不能确保医疗行为必须发挥某种治疗效用或实现治疗结果。

同时也应考虑到，正是因为医疗行为具有专业性强、技术性高的特点，在通常情况下，患者及其家属不可能具备医疗方面的专业知识，处于弱势的一方。并且作为重要证据的病历记载均在医疗机构或医务人员的势力范围内，损害发生后，医方有充分的时间篡改证据，将对其不利证据销毁论文格式范文。因而，普通人对医疗行为的技术性无法清楚认识，欠缺举证能力。

（二）医学的发展与成本

现有的医疗技术可实现部分治愈疾患的目的，但也存在一定的伤害性，作为医疗侵权行为“受害人”的患者，同时也是“受益人”。如果不能正确认识医疗行为的特殊性，简单地将所有医疗损害纠纷的过错要件的证明责任分配给医方，实质是将医疗技术的高风险转嫁给医疗机构承担，将会导致临床医学的不发展和不作为，阻碍医学科学的健康持续发展。

但是，医学发展的必要成本、风险也不应由患者一方承担。如果将医务人员探索未知领域疾病而使患者遭受的损害或风险完全由患者承担，相对于整个社会和医学的发展，这对患者而言是个沉重的负担。

（三）医患双方的公平性

目前人类发现的疾病一共是4万余种，能够彻底治疗的只有6%左右，60%的疾病依靠人体自身免疫系统自愈，30%多的疾病是至今无法医治的。[3]每一患者主动求医时，其本身已罹患疾病；加之在治疗过程中，由于患者个体的差异、并发症，患者及其家属是否配合等因素，无法证明患者的病患无法治愈甚至恶化是由于自身的原因还是医方的过错。所以，将所有情形下医疗损害过错的证明责任分配给医方不能体现法律的公平与平等。

对处于弱势一方的患者而言，纠纷解决中的“沉默共谋”和“证明受阻”也是不能不考虑的因素。德国学者汉斯﹒普维庭提出过一个“证明受阻”的概念，是指负有证明责任的当事人的对方当事人由于故意或过失行为妨碍了可能证明的提出，因而提供证明落空。[4](271)而且医疗纠纷中的专家一般均为医师法律论文，与被诉医疗机构有这样那样的联系，在依据事实作证将会对医方不利时，专家证人保持沉默是难以避免的。

立法者正是基于对上述因素的权衡，既考虑患者合法权益应有的补偿和救济，又兼顾医方的合法权益及医疗卫生事业的发展，在我国《侵权责任法》中对“医疗过错”规定了多元的证明责任分配体系（详见下表）。

二、医疗过错证明责任分配的例外规定

根据《侵权责任法》第54条的规定，我国在医疗损害赔偿诉讼中，原则上实行过错原则，即被害人必须证明医疗机构及医务人员未尽必要注意义务，存在过错，损害赔偿责任方能成立。这也是大多数国家和地区的做法，如德国民法第282条规定债务人就履行不能不存在可归责的事由承担证明责任，但是该条不能类推适用于医疗事故诉讼。因此，在德国医疗损害诉讼中，一般诊疗过失行为还是适用民事诉讼的基本规则，由患者一方承担证明责任。依法国新《民事诉讼法典》第9条的规定，当事人就其诉讼上请求成立所必要的事实，负举证责任。同时，法国损害赔偿责任法上证明责任分配的一般原则，也是加害人的过错由请求赔偿损害的被害人负证明责任。此项原则，在医疗损害赔偿诉讼中同样适用。[②]

但是，基于病患在专业知识上的劣势地位，医疗过错的证明责任是否全部由患方负担引起了争论。为了平衡医患双方当事人的利益，各国不断承认一些减轻或免除病患医疗过错举证责任的例外情形。我国《侵权责任法》第58条、第59条也规定了医疗过错证明责任分配的例外情形。

（一）医疗技术损害与医疗伦理损害在一定条件下实行过错推定

推定过错是许多国家解决医疗损害赔偿纠纷的证明方法之一，以缓和被害人的举证责任负担，实现社会公平正义。如德国司法实务中运用“表见证明”解决患者在举证医疗故意或过失的困难。汉斯·普维庭教授认为，表见证明应用的前提是存在所谓典型的发生过程法律论文，也就是指由生活经验验证的类似过程，由于这种过程具有典型性，它可以对某个过去事件的实 际情况进行验证。[4](65)即法官以一定的前提事实为基础，以一定的经验规则为依据，初步认定某一事实为真，从而减轻一方当事人所负的证明责任。“大概推定”是日本民事法理论上，医疗损害赔偿适用过失初步推定的原则论文格式范文。若依一般情况，具有“如无过失，损害不致发生”之情事者，原告若证明损害之发生及一般情况存在，即得初步推定被告具有过失，而由被告必须就其并无过失的事实或其行为无过失提出反证，否则难免将受到败诉的判决。[5]美国法上关于医疗损害的举证责任分配例外是“事实说明自己”法则。依据该原则，原告病患对于因医疗过程中造成的伤害，虽然无法以直接证据证明系因被告医师的过失而造成，或无法证明该伤害与被告医师的医疗行为是否具有因果关系。但只需原告依据事实情况证据，基于普通常识判断，即可推论被告过失存在及被告行为与原告的损害之间具有因果关系。[6]我国《侵权责任法》第58条也规定了三种适用过错推定的情形，但与国外的规定相比较，有其自身的特点。

1.医疗技术损害以违反法定义务作为推定过错存在的基础事实

从上述国家的理论与司法实务分析，各国仅仅是发展了一种适用推定解决证明责任分配

的方法，即作为原告的患方无法提供充分的证据证明医方存在过错时，只须证明存在一定的基础损害事实，达到表面证据规则所要求的标准，即可推定过错存在，转由医方承担证明自己无过错的责任。但这些国家并没有在法律中明确规定适用这些证明方法的“基础事实”是什么，没有规定在哪些情形下可以推定医方存在过错，而是由法院根据具体案件综合加以判定，法官享有较大的自由裁量权。

我国《侵权责任法》第58条第（1）项的规定，明确将过错推定的“基础事实”规定为法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范。医疗机构及其医护人员在实施医疗行为时应当依照有关法律、法规及操作规范，以谨慎的态度，预见医疗行为的结果并避免损害的发生。只有医疗机构及其医护人员违反上述法定义务，方可推定医方存在过错。除此之外，法官办理案件时不能超越这些规定，这大大缩小了适用过错推定的范围，限制了法官的自由裁量权。

2．医疗技术损害的法定义务仅为技术性操作规程

有学者将医疗机构及医护人员的义务概括为两个层面：一是专业基准的注意义务法律论文，二是最善的注意义务。前者是善良管理人义务在医疗专业领域的落实；后者是对医生“救死扶伤，治病救人”以及防止危险发生义务的最大化要求。医生对于患者的症状应予以充分注意，并在依当时的医学知识考虑效果及副作用的前提下确定治疗方法及程度，在万全的注意下实施治疗。[7]而《侵权责任法》将推定的基础事实仅限于专业基准的义务，即技术性操作规范，如果违反这些技术操作规程，如注射、用药或在手术中的各种措施、消毒、病情管控等规定，可推定医方存在过错。这些规范大多是被法律规定确定下来的高度盖然性的经验规则，成为法典化的技术标准。如果某些高度盖然性的经验规则，虽然存在但未通过立法确立下来，而是出现在一些医学文献、专家探讨论文中，不能作为适用过错推定的基础事实。

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