| 摘要计算机软件无疑是一个具有划时代意义的新兴高科技产物，它极大地推动着全球生产力的提高和财富的增长。由于该产业存在高利润、高智力含量、高更新率等特点，一些该行业的企业必须通过自主创新，改进技术，实行差异化策略后使自身品牌不断完善从而取得了行业的极大支配权；而同时在一些替代性强的软件产业里，由于其技术易于掌握，从而引发了很多不正当的竞争。如何有效地规范竞争，保护企业合法利益，阻止一些企业谋取不当利益，创建公平的竞争环境以促进软件业的科技进步，同时保障消费者利益是一个值得思考的问题。本文拟通过对软件业现状的分析，并结合国内外关于计算机软件法律规制的比较、借鉴、思考可以使我们对计算机软件行业规范有更具革新意义的理解，针对国内外软件业保护的不足来完善软件业规范。本文首先论述了世界主要国家与地区反垄断和反不正当竞争立法概况，继而论述了我国反垄断与反不正当竞争法现状及存在的问题，然后分析了国际做法对我国进行反垄断与反不正当竞争立法的重要启示，最后提出了我国软件产业的反垄断与反不正当竞争规制。
论文关键词：反垄断,反不正当竞争,计算机软件
1 世界主要国家与地区反垄断和反不正当竞争立法概况
1.1美国反托拉斯法的诞生与完善
1.1.1美国反托拉斯法的诞生
1.1.2美国反托拉斯法的完善
1.2欧共体竞争法
1.2.1欧共体竞争法的诞生
1.2.2欧共体竞争法的完善
2我国反垄断与反不正当竞争法现状及存在的问题
2.1我国反垄断与反不正当竞争法的现状
2.2我国反垄断与反不正当竞争法立法存在的问题
2.2.1立法模式认识模糊
2.2.2尚未形成一个系统的和完整的反垄断体系
3国际做法对我国进行反垄断与反不正当竞争立法的重要启示
3.1立法模式上以行为规制为主，同时兼顾结构规制
3.2建立系统的、完整的反垄断法律体系
3.3应将对行政性垄断的规制作为我国反垄断立法的重要内容
4我国软件产业的反垄断与反不正当竞争规制
4.1软件标准垄断规制
4.2软件捆绑垄断规制
反垄断与反不正当竞争法的法律规制思考——从计算机软件说起
1 世界主要国家与地区反垄断和反不正当竞争立法概况
1.1美国反托拉斯法的诞生与完善
反托拉斯法(Antitrust Law)是美国用以控制那些对自由竞争实行不合理限制，促进垄断或实施违背社会公益行为的大型企业集团的法律的总称。其由1890年《谢尔曼法》(Sherman Act), 1914年《克莱顿法》(Clayton Act)和联邦贸易委员会法(Federal Trade Commission FTC), 1936年《罗滨逊-波特曼法》(Robinson-Patman Act)构成。美国反托拉斯法有两个基本原则:第一，禁止公司达成限制贸易的协议;第二，禁止滥用垄断地位。美国反托拉斯政策的制定和执行，主要通过美国国会制定的反托拉斯立法;美国司法部门的执法;美国联邦法院的判例以及美国政府颁布的行政法令。
美国几个基本的反托拉斯法法规都非常简短，所有的规定均建立在判例的基础上，其所规制的垄断大致包括横向限制竞争行为( Horizontal Restraints to Competition)、纵向限制竞争行为( Vertical Restraints to Competition),滥用市场优势(Dominance)以及企业合并(Mergers)等具体种类。
1.1.1美国反托拉斯法的诞生
1890年，《谢尔曼法》在美国正式通过，这标志着世界上第一部反垄断法的诞生。由于该法产生的历史背景来自于反托拉斯运动，所以美国反垄断法也被称为反托拉斯法。
美国对垄断的规定主要体现在《谢尔曼法》的前两条。其第一条是直接针对联合或共谋限制贸易活动的。美国最高法院在长期的市判实践中确定了“本身违法原则”(Per se Rule)和“合理原则”( Rule of Reason)。
虽然谢尔曼法第一条末明确其具体构成，第二条也末明确界定其含义，而由法院来解释，并且这两条规定的解释一直争论不体，但是此法仍是美国确定托拉斯行为的基本准则。
1.1.2美国反托拉斯法的完善
从1890年的谢尔曼反托拉斯立法到1914年的《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，由1936年的《罗宾逊-帕特曼法》到1950年的《塞勒-凯弗维尔法》c Celler-Kefauver Antimerger Act，再到《哈特-司考特-罗迪诺法》(Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvement Act)等，集中反映了美国反托拉斯立法和公平竞争的法规的演变。
《谢尔曼法》虽然是美国确定托拉斯行为的基本准则，是“保护贸易和商业受非法限制和垄断之害的法案”，规定了反垄断法的基本精神，但很粗糙，不确定性很强，在很大程度上，对谢尔曼反托拉斯的解释，取决于法院的判例。在通常的情况下，这种判例往往有利于垄断组织。而且该法还存在一个问题，即企业并不知道什么行为是被允许的，什么是不被允许的。所以1914年国会通过了《克莱顿法》来禁止一些具体的垄断行为，比如企业合并、价格歧视、搭售等。该法是对谢尔曼法的修正和补充，主要目的是为了防止垄断力量的形成和积累。与《谢尔曼法》相比，《克莱顿法》主要起到一种预防垄断的作用:即凡是那些可以合理地预见可能会对竞争产生损害的行为，虽然其实际末产生损害，都是违法的。《克莱顿法》所确定的“早期原则”显然比《谢尔曼法》更有利于打击垄断行为。同年国会还通过了《联邦贸易委员会法》，防止了企业在商业活动中采用不正当的竞争方法。该法的主要目的是防止“商业中的不公平竞争和不公正的或欺骗性行为”。克莱顿法和联邦贸易委员会法的颁布，使谢尔曼法进一步完善，它表明美国的反托拉斯的立法己初步定型。
随后，1936年美国国会通过了《罗滨逊一波特曼法》(Robinson-Patman Act)对克莱顿法进行相关的补充，尤其是扩大了克莱顿法中有关价格歧视条款的使用范围，并对此做出更为具体的规定。
1950年《塞勒-凯弗维尔法》正式通过，该法被称为兼并法案，是美国第一个处理公司合并问题的专门性反托拉斯法，主要为了堵住《克莱顿法》关于在购买会大大削弱或导致垄断时仍允许大公司购买竞争者的资产的这一漏洞。该法增强了反托拉斯法对企业合并控制能力，有效地限制了从根本上削弱竞争或产生垄断的横向合并和纵向合并。该法以立法的形式推动了美国经济结构的变化，促进了超大型的多样化综合性垄断公司的发展，也推动了跨国公司和国际垄断的发展。
为了解决《塞勒-凯弗维尔法》及先前立法带来的难题，美国司法部和联邦贸易委员会，从1968年起分别在不同时间颁布了《兼并指南》。1976年国会还通过了《哈特-司考特-罗迪诺法》，又称《反托拉斯改进法》，规定一定规模以上的购并活动必须先报贸易委员会。
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