| [摘要]强奸罪，是指违背妇女意志，采用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女进行性交，或者采用任何手段与不满14周岁的幼女性交的行为。然而，随着社会的发展，“男性对男性”、“女性对女性”、“女性对男性”性侵犯案例越来越多，根据刑法的原则“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。如此一来，上述三种性侵犯都不能以“强奸罪”论处，取而代之的是猥亵罪、侮辱罪等比“强奸罪”刑罚力度较轻的罪名。因此，将强奸罪的主体与对象扩充至一般主体是极为必要的。
论文关键词：强奸罪,同性性侵犯,女性对男性,同性恋
在长期的历史发展中，我们形成了对强奸罪的特定看法，强奸是男性对女性的性暴力行为，但随着社会的发展，男性遭遇“强奸”的案例越来越多。2004年8月21日凌晨，16岁少年在打工的酒店包间内被38岁的男经理以暴力手段强行与他发生同性性行为。由于我国现行刑法未对同性性侵犯作出明确的规定，因此对施暴者的行为，只能以《治安管理处罚条例》第十九条属于“流氓活动”，对其给予行政拘留十五日的处罚。2004年受害少年将施暴者告上法庭，要求人身损害赔偿，12月9日受理该案的法院作出一审判决，判令施暴者赔偿原告人民币五万元。[1]但是，受害者的性权利如何保护？目前，我国法律上尚属空白。按照传统的刑法理论，强奸罪保护的客体是妇女的性不可侵犯的权利，那么男性的性权利从何保护？
一、强奸罪的概述
（一）强奸罪的历史发展
1.我国强奸罪的历史发展
我国最早的有关非法性交的罪名始于西周，据《通史》前纪·卷五记载：有巢氏时，“实有季子，其性喜淫，昼淫于市。帝怒，放之于西南。”[2]强奸罪，古称“禽兽行”，指严重违背社会道德的性交行为。据《小尔雅·广义》所述：“男女不以义交谓之淫。上淫曰蒸，下淫曰报，旁淫曰通。”[3]所谓“义”应是指须有丈夫与妻妾的婚姻关系。据《尚书·大传》记载，此类犯罪要处以宫刑，即“男女不以义交者，其刑宫。”[4]
汉律规定，丈夫与人通奸，处徒刑三年；而妻子与人通奸则处死刑。《晋律》记载：“不和谓之强。”[5]《唐律疏议》将奸非罪列为卷第二十六杂律中，唐律中规定：普通人相和奸，徒一年半；奴与良人和奸，徒二年半，强奸徒二年。如奴强奸良人或奸父祖妾，伯叔母、姑、妹、子孙妇、兄弟之女者，都处绞刑。宋承唐制。元代法律规定，奸幼女杖一百七，强奸无夫妇女杖一百七，有夫则处死，三人轮亦才处死。明律作出规定，强奸处绞，奸12岁以下幼女，虽同意也以强奸罪论。[6]清承明律。在半殖民地半封建社会时期，对强奸罪也做了规定。1935年中华民国刑法中就规定了强奸罪、奸淫幼女罪、轮奸罪、乘机奸淫罪、诈术奸淫罪等。新中国成立后的两部刑法——1979年刑法和1997年刑法中，强奸罪均规定在侵犯人身权利、民主权利一章。
由于受三纲五常、伦理道德以及女弱男强的传统观念的影响，我国各代法律均规定强奸罪侵犯的客体是女性的性权利，而男性的性权利如何保护未予回答。新民主主义时期根据地的立法，已把男女平等作为一项法律原则，但受传统性观念的影响，对强奸罪的性权利的保护未作出新的规定。随着我国政治、经济形势的变化，强奸犯罪也随之发生了许多新情况和特点。虽然，新中国成立后先后修改了刑法典，但对于强奸罪未作出新规定。因此，重新审视强奸犯罪是极为必要的。
2.外国法律中的强奸罪
美国对于鸡奸，无论是否自愿，美国法律称之为“违反天良罪”，此罪最高刑期是六十年或终身监禁。有些州此罪的最低刑期也很重，如终身苦役等，并也有过女性强奸男性而受到刑事处罚的判例。法国《新刑法典》规定：“以暴力、强制、威胁或趁人无备，对此人犯以下任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。强奸罪15年徒刑。”
从以上可以看出，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，均对男性性权利有不同程度的保护，与其相比，我国刑事立法对男性性权利的保护明显欠缺。因此，笔者认为，我国刑事立法应对男性性权利予以保护，以体现人人平等的法律观，实现刑法的科学性。
（二）强奸罪的种类
各国（地区）对强奸罪种类的规定各不相同。概括来讲，主要包括以下几种：
1.强奸罪。
2.乘机强奸罪。
3.奸淫幼女罪。
4.骗奸罪。
5.诱奸罪。
6.利用从属关系奸淫罪。
7.轮奸罪。
8.奸淫亲属罪。
9.奸淫致死伤罪。
10.强盗强奸罪。
11.强奸杀人罪。[7]
（三）我国现行刑法中强奸罪的规定及立法缺失
1.我国刑法对强奸罪的规定
我国刑法只规定了强奸罪一个罪名，虽然2002年3月15日《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<刑法>确定罪名补充规定》，本条的罪名为“强奸罪”，取消了“奸淫幼女罪”罪名。但实则规定了一般强奸和奸淫幼女两种情形。
1997年刑法第二百三十六条规定：“以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女的、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女罪多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女的；
（四）二人以上轮奸的；
（五）致被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
2.女性主体的缺失
我国刑法中强奸罪的构成，主体通常是男子，其中直接正犯只是男子。在西方国家，随着第二次世界大战的结束，人权运动一时风起云涌，“性解放”运动流行。尤其是女性的性主体意识增强，她们不再单纯的成为强奸的受害者与被动者，而是在某种场合扮演直接的行为人。因此，西方国家对于强奸罪进行了修订。如：《法国刑法典》第二卷“侵犯人身之重罪、轻罪”第二编“侵犯人身罪”第二章“伤害人之身体或精神罪”第三节“性侵犯罪”第一目“强奸罪”第222-23条规定：“以暴力、强制、威胁或趁人无备，对他人施以进入任何行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。强奸罪，处15年徒刑。”[8]而我国在受传统社会中男尊女卑、女弱男强的父权制社会的性别观念的影响下，认为男子是社会的主导者，不可能成为强奸的对象，导致我国在刑法立法规定上，关于女性成为强奸罪的直接正犯未予回答，造成法律空白。性自由权不仅仅是女性享有的，男子同样享有性自由。因此，笔者认为，将男子纳入强奸罪的保护对象以及将强奸罪的主体扩充至一般主体是极为必要的。这不仅符合世界刑事立法的发展方向，也符合我国现实国情。
二、关于强奸罪的对象的讨论
（一）同性能否成立强奸罪
1.同性之恋
“同性之恋”盛行于古希腊。当时人们认为一个年轻男子没有同性恋性伴便是一种公认的耻辱。欧洲一些著名哲学家、画家、音乐家包括苏格拉底、爱德华二世、米开朗琪罗和亚历山大大帝、达芬奇、卢梭均为同性恋者。在社会走向多元化的今天，同性恋基本上得到社会的理解，但现行婚姻法律并不认可同性性关系，如我国《婚姻法》规定结婚的主体须是男女即异性。因而，在法律不予认可的情况下，同性性关系存在失衡的状态，当这种情况发展严重时，就有可能出现同性性暴力这一社会现象。
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