| 论文摘要：诉权的权源并不是现有的诉讼法或实体法，而是由人权派生出来的一种自然权利，是启动和延续诉讼的权利，并且贯穿诉讼始终随着诉讼程序的推进而不断的变化，诉权是一种一元的动态权利，在随着诉讼程序进行的过程中不断的实现着其保障主体利益和社会公共利益的价值。
论文关键词：诉权,人权,动态一元诉权
英国法谚说:“没有救济就没有权利”。一种无法诉诸法律保护的权利,实际上根本就不是权利。任何一种现实的权利体系都是各种利益相互交织的有机统一体,各种利益需要、各种权利错综复杂,充满着矛盾或冲突。只有实现救济,解决这些矛盾和冲突,排除这些障碍和侵犯,权利才真正能得到合法实现,权利人也才真正享有这些权利。救济在本质上就是一种权利,即当实体权利受到侵害时从法律上获得自行解决或请求司法机关及其它机关给予解决的权利。向司法机关寻求解决的这种权利即公民诉权。
诉权理论从出现以来，就吸引很多学者对之的不断探索和研究。从萨维尼的私法诉权说认为民事诉讼实际上是民事实体法上的权利在审判上行使的过程或方法，诉权是实体法上的权利的延伸和转化，尤其是实体法上请求权的强制力的表现，或者说是实体法上的权利被侵害转换而生的权利。到公法诉权说认为，国家的权利来自国民，因此，国民也就拥有要求国家给予利用诉讼制度的公权(诉权)。也即，诉权不是对纠纷当事人的实体法上的权利，而是对国家的公法上的请求权。直至现今在我国处于通说地位的苏联学者倡导的二元诉权说认为诉权包括程序意义的诉权，即起诉权，和实体意义的诉权，即胜诉权两个方面的内容。每一次诉权理论的发展，都为民事诉讼法的的独立发展作出了不可忽视的贡献。但是任何一种理论总免不了时代的局限性，可能随时间推移而落后于时代的发展，这种时代的局限性成为诉权理论不断发展的内在要求,也成为我们对这一经典理论进行再思考的动力。同时，前人理论的积累和视野的不断开阔,使得我们有条件对这一经典理论进行有益的再思考
一、诉权的权源
（一）对于通说中诉权根源于诉讼法或实体法之否定
各种诉权学说都是以人们“因何可以提起诉讼”这一命题为基础，引导学者对实体法和诉讼法的关系展开研究，在相应的历史背景下学者都自觉或不自觉地考察诉权与实体私法、诉讼法之间的关系，通过分析它们的关系来探讨诉权的本质。如私法诉权说，它产生的背景是诉讼成文法开始从实体法分化，因此，诉讼法相对于实体成文法的弱势地位（主要指理论研究上）决定了萨维尼等在思考“因何可以提起诉讼”时不太可能立足于诉讼法上，而是更多地从实体法出发考察诉权的来源，从而认为诉权实质是私法中确定的私权在诉讼领域的延伸。而抽象诉权说（公法诉权说之一）产生的背景是诉讼法进一步摆脱民事实体法的笼罩走向独立，并且这种独立强烈地需要基础理论的支持，因此学者们在考察“因何可以提起诉讼”时，就在批判私法诉权说的基础上，更多地从公法性质的诉讼法的角度进行研究，得出诉权并非派生于私法请求权而是来源于公法的结论。此后的具体诉权说、二元诉权说等种种诉权学说其实都是在诉讼法发展的不同阶段，通过考察诉权与诉讼法、实体法的关系构建了自己的理论体系。诉权确实是连接诉讼法与实体法的桥梁，但是诉权是否确定的就是根源于诉讼法与实体法，这是值得怀疑的。
在法律出现之前，人们就因为现实生活中的纠纷需要有公信力的组织进行裁判而出现诉讼活动，这种诉讼活动所根据进行裁判的是当时的社会正义观，最原始的是利用神的启示和有神性的动物进行裁判，而这些诉讼在长期实践中逐渐形成稳定的规则，上升为诉讼法，而裁判的结果也积累成实体权利成为实体法的主要内容。日本学者兼子一在研究古罗马法以来的民事诉讼制度的发展历史后得出的结论，在实体权利产生之前就有诉讼，近代的实体法不过是诉讼和民事审判经验的总结。由此我们可以认为诉讼的产生是在诉讼法和实体法之前的。这说明在诉讼法和实体法产生之前实质意义上的诉权就已经存在，那么我们是不可能在诉讼法和实体法中寻找到诉权的权源的。
在现实生活中诉权同样在现行法的限定下不断突破推动诉讼法的发展，在判例法国家，当事人提起诉讼进入诉讼程序,经常可突破现有法律的约束，并通过诉讼活动创立判例，即是当事人基于保障自身利益的目的要求法院进行判决，而法院也依靠法官的理性和高度的正义观作出判决，创造新的判例。在这种情况下，当事人的诉权对诉讼的进行和新判例的创建是起根本性作用的，在某种意义上是诉权造法。而在成文法国家，同样存在着诉权的不断突破推动法律的发展的情况
如：悼念利益，亲吻利益，日照权等不断的进入到诉讼活动中这也说明，在法律无明确规定的情况下，人们还是可以因保障自身利益的需要向审判机关请求判决，当这种利益的保障十分必要时，审判机关则会最大可能地满足而不局限于现行成文法。因此我们可以看到：在现实社会中，由于现实情况的迅速发展，当事人需要审判机关保障的利益日益多样化复杂化，当相对稳定的法律无法满足这种需要时，诉权就会突破现行法的限制，强有力地推动诉讼的进行，进而造法。法律不是赋予当事人诉权，而仅对当事人本已享有的诉权进行规范。这也说明：即使是在现代社会，诉权的权源也不是现有的诉讼法或实体法。
（二）人权——诉权最根本的逻辑起点
莫纪宏先生认为:“诉权是现代法治社会中第一制度性的人权,只有诉权是可以要求政府承担无限的保护责任的,这种保证责任不仅是可能的,也是现实的。 1/3 1 2 3 下一页 尾页 |
