| （三）不能未遂犯构成要件之三：行为危险性
不能未遂犯的成立除了上述“着手实行性”与“既遂不能性”二个基本要件之外，还需要具备作为未遂犯加以处罚的实质根据——行为危险性，即行为具有侵害具体法益的危险，这是成立不能未遂犯的本质要件。关于不能未遂犯中的危险性问题，在理论界可以说是众说纷纭，学说林立。如纯粹主观说认为，行为人以犯罪的意思实施了行为，即使没有发生危害结果，通常也存在危险，应以未遂犯处罚，只有迷信犯不可罚。由日本学者牧野英一、本村龟二所提倡的抽象危险说则认为，应当以行为人在行为时所认识到的事实为基础，以一般人的见地来判断有无危险；如果按照行为人的设计实施行为具有法益侵害的危险则是未遂犯；反之则是不可罚之不能犯。由德国刑法学者李斯特提倡的具体危险说则主张，以行为时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础，从客观的见地、作为对事后的预测，判断有无结果发生的危险[12]。如果判断存在具体的危险，则成立未遂犯。在我国刑法理论中，不能未遂犯是一种与能犯未遂相对应的未遂类型。因此，笔者认为，对不能未遂犯界限的划定需要进行两次危险判断:第一次危险判断的目的在于确定不能未遂犯与不可罚行为的界限，第二次危险判断的目的在于确定不能未遂犯与能犯未遂的界限。
我国刑法学界目前对于第一次危险判断的学说之争主要是抽象危险说与具体危险说之争。笔者认为，根据我国刑法的立法精神和社会治安形势，在现阶段采用具体危险说较为妥当，即以行为时一般人所认识到的事实以及行为人所特别认识到的事实为基础，以行为时为标准，从一般人的立场出发，考察在该种情况下实施行为是否有发生危害结果的危险。如果有发生危害结果的危险就成立不能未遂犯，如果没有发生危害结果的危险就不构成犯罪。笔者之所以主张在区分不能未遂犯与不可罚行为的界限中采用具体危险说，是因为法律是一种社会规范，法律理论至少在结论上需要社会一般人的认同和接受。由于对行为危险性的一般认识会随着具体社会观念的变化而有所变化，因此具体危险说站在一般人的立场上来判断行为的客观危险是妥当的。在行为人认为某种行为有危险而一般人并无这种认识时，只有这种事实确实存在的情况下，行为才能被认为存在危险，从而成立不能未遂犯；如果这种事实并不存在，那么就不能成立不能未遂犯。如一般人认为某种行为有危险而行为人对此并无认识，则行为人并不具备犯罪的主观构成要件，故不能认为是犯罪。在确定了不能未遂犯与不可罚行为的界限以后，还应进一步区分不能未遂犯的危险与能犯的未遂犯的危险之间的界限，从而区分不能未遂犯与能犯的未遂犯。在我国刑法理论中，区分能犯的未遂犯与不能未遂犯不是根据行为是否有危险来进行判断的，而是以行为实际上能否构成犯罪既遂为标准来进行判断的。如果行为无导致既遂危险的，成立不能未遂犯；如果行为有导致既遂危险的，则成立能犯的未遂犯。如行为人向被害人开枪射击，如果由于被害人躲避而未遂的，属于能犯的未遂犯；如果由于枪里没有子弹而未遂的，则是不能未遂犯。
参考文献：
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