不能未遂犯的概念及其构成要件

（四）刑法规定不能未遂犯一般作为未遂犯处理，但在有些情况下则不处罚。这方面最典型的是法国刑法典的规定。如《法国刑法典》第221条所规定的“使用或配制足以引起死亡之物质伤害他人生命的”毒杀罪，如果准备的物质是无毒的物质，就不会成立重罪，甚至也不会成立毒杀罪未遂。而与此同时，法律也有将不能未遂犯作为未遂罪处理的。如依据《法国刑法典》第317 条的规定，对“以食品、饮料、药物、手术、暴力或以其他任何方式，致怀孕或猜定已怀孕的妇女堕胎或企图堕胎（堕胎未遂）”，以及“妇女自行堕胎或堕胎未遂”都处以相同的刑罚。

三、不能未遂犯的构成要件

由于对不能未遂犯概念和性质的理解不同，所以各国刑法理论界对不能未遂犯的构成要件的理解也不相同。把不能未遂犯作为未遂犯处理的理论一般认为不能未遂犯具有三个特征：一、着手实行性，二、行为不可能发生犯罪结果，三、具有作为未遂犯加以处罚的实质根据——危险性。而把不能未遂犯理解为“不可罚的不能犯”的理论，则认为不能未遂犯最显著的特征是其不具有危险性，不可罚。笔者在前述不能未遂犯的概念中已经指出，不能未遂犯应是未遂犯的一种类型，虽然其自身具有不能实现犯罪既遂的特点，但是因为其具有危险性而理应成为刑罚惩罚的对象。因此，按照笔者对不能未遂犯的理解，不能未遂犯具有如下三个构成要件：一、着手实行性，即行为人已经开始着手实施实行行为，这是不能未遂犯成立的先决条件；二、既遂不能性，即行为人的行为不可能实现犯罪既遂，这是不能未遂犯的主要构成要件，也是成立不能未遂犯的原因条件；三、行为危险性，即行为具有侵害具体法益的危险，这是成立不能未遂犯的本质要件，也是将其作为未遂犯加以处罚的实质根据。

（一）不能未遂犯构成要件之一：着手实行性

“着手”一词的法典化最早见于1810年《法国刑法典》第2条，并经过1871年《德国刑法典》而最终得以确立。那么，究竟如何认定着手呢？在大陆法系国家主要有客观说、主观说和折衷说三大主张：第一，客观说。此说为刑事古典学派所主张，认为判断行为是否着手应以客观事实为基础，即应以行为自身的客观性质为依据，而不应以行为人本人的主观意思为标准。笔者认为，该学说置行为人的主观犯罪意思于不顾，且无法严格把握着手行为与预备行为、犯意表示之间的区别，因而虽有其合理性，但也有片面性。第二，主观说。此说为近代刑法理论所主张。这种观点从犯罪是行为人危险性格的发现这个立场出发，认为判断犯罪实行行为的着手应从行为人的主观方面入手，以证明行为人具有犯罪意思为根据。笔者认为，主观说完全抛开了犯罪构成的要求，将着手的判断完全建立在行为人主观犯意的基础上，是对客观说的矫枉过正，同样是片面的和不可取的。第三，折衷说。此说为魏尔兹尔所倡导，主张对着手的判断应结合主观与客观两个方面，认为应该从行为人的全部计划观察其侵害法益的危险性是否迫切并以此作为认定犯罪实行行为着手的标准。在我国刑法理论中，对于如何理解着手的含义也存在着不同的看法。例如，有观点认为，作为实行行为起点的着手实际是指开始实施可以直接导致危害结果发生的行为；有的观点认为，“着手实行”是指行为人已经开始实施刑法分则所规定的某种犯罪的构成要件的客观行为；也有学者认为，已经“着手实行”犯罪是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为[9]。笔者认为，着手应具有二个方面的特征：在主观上，行为人实行具体犯罪的意志已经直接支配客观实行行为并通过后者开始充分表现出来；客观上，行为人已经开始直接实施具体犯罪构成客观方面的行为，这种行为已经使刑法所保护的具体权益初步受到危害或面临实际存在的威胁。这二个主客观基本特征的结合，从整体上反映了“着手实行”犯罪的社会危害性及其程度，也给认定“着手实行”犯罪提供了一个一般的标准[10]。由于实行行为的着手是具体犯罪构成客观方面行为的开始，因此应该从分类把握具体犯罪构成实行行为的特点和预备行为与实行行为的区别上，来认定犯罪实行行为的着手。也就是说，应该根据我国刑法分则所规定的具体犯罪的罪状来具体认定“着手实行”，通过对罪状的解释来理解具体犯罪的实行行为的性质和特征。同时，还要进一步借助对预备行为外延的概括分类来区分预备行为和“着手实行”。

（二）不能未遂犯构成要件之二：既遂不能性

未遂性是未遂犯罪的最基本的特征，而行为人未遂的原因，是由于出现了行为人意志以外的因素，阻止了犯罪结果的发生。不能未遂犯既然是未遂犯的一种，其既遂不能的原因也应该来自行为人意志以外的事件和因素，只不过虽然同是行为人意志以外的原因，不能未遂犯和能犯未遂的具体原因不同而已。笔者认为，依据我国《刑法》第二十三条的规定和相关刑法理论，在不能未遂犯中行为人既遂不能的原因可分为工具错误和对象错误二种类型。

第一种，工具错误导致的既遂不能。工具错误又称手段错误、方法错误，是指行为人在实施危害行为时，实际采用的犯罪工具与意图采用的犯罪工具在性质和作用上不相符，存在错误认识的情况。工具错误导致的既遂不能意味着行为人在确信自身行为具有发生构成要件结果的可能性或达到既遂状态的可能性的情况下着手实行了犯罪行为，但由于认识错误，采用了不可能发生构成要件结果或达到既遂状态的手段，进而没有发生预期的构成要件结果或达到既遂状态的情况。然而，并不是所有的手段错误都可以作为既遂不能的原因而使行为人构成不能未遂犯的，也有因行为人手段错误而成立“迷信犯”的情况。如行为人企图用画符念咒的方法杀人的情形，这时行为人的手段错误虽然不能影响行为人在主观上有杀人的故意，但是由于这种手段本身缺乏危害社会的可能性，因而决定了其行为性质也不是一种危害社会的行为，因此不能构成犯罪。也就是说，手段错误仅仅是成立不能未遂犯的条件之一，如果行为人因愚昧无知而使用了不具有任何社会危害性的手段去意图犯罪，那么其行为就不构成犯罪。

第二种，对象错误导致的既遂不能。对象错误是指行为人主观上所认识的犯罪对象和其行为实际侵害的犯罪对象不一致的情况[11]。但是，并不是所有的对象错误都能成为行为人成立不能未遂犯的原因的。如行为人误把甲当成乙实施杀害行为并造成了甲的死亡，无论是依据“具体符合说”还是“法定符合说”，行为人都应该承担犯罪既遂的责任。按照“具体符合说”，在对象错误的情况下，虽然行为人认识的事实（意图杀害乙）与所发生的事实（甲死亡）之间并不是具体的一致，但行为人在意图杀害“某人”的意思支配下实施了杀害“某人”的行为，因此作为行为对象的“人”与死亡的“人”是具体一致的，所以并不妨碍犯罪既遂的成立。 若依据“法定符合说”，由于行为人具有杀人的故意并实施了杀人行为，因此无论现实发生的是甲的死亡结果还是乙的死亡结果，行为人都符合故意杀人罪既遂的构成要件。因此，在我国刑法理论中，因对象错误而导致的既遂不能是指行为人主观认识的对象与行为实际侵害的对象不一致，因而不可能发生既遂结果的情形。

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