摘要：由于各国刑法理论的差异，不能未遂犯的含义在各国刑法中也不相同。在我国，不能未遂犯应是指行为人已着手实行犯罪行为，但由于对有关犯罪事实存在认识错误致使行为不可能达到既遂状态，然而又因行为具有危险性而以未遂犯处罚的情况。其应具有如下三个构成要件：一是着手实行性，即行为人已经开始着手实施实行行为，这是不能未遂犯成立的先决条件；二是既遂不能性，即行为人的行为不可能实现犯罪既遂，这是成立不能未遂犯的原因条件；三是行为危险性，即行为具有侵害具体法益的危险，这是成立不能未遂犯的本质要件。
论文关键词：不能未遂犯,着手实行性,既遂不能性,行为危险性
各国对不能未遂犯的称谓可谓五花八门，但各国刑法所使用的称谓并不是一个简单的概念问题，其中包含着对不能未遂犯的不同理解。因为，“任何一个概念都只能在特定的概念框架中获得相互规定和自我规定，实现互相理解和自我理解。”[1]在近代刑法史上最先提出不能未遂犯概念的是德国法学家费尔巴哈。费尔巴哈针对德国普通法时期刑法中的主观主义倾向以权利侵害说为基底构建了“客观未遂理论”，并指出未遂犯的本质在于发生结果的客观危险[2]。作为犯罪的未遂行为自身必须要具备能够引起结果发生（权利侵害）的客观的物理可能性。费尔巴哈认为不能未遂犯因行为人的行为不具有发生客观危险的可能性，因此，不能未遂犯应被排除在犯罪之外，行为人的行为不具有可罚性。也就是说，在费尔巴哈看来，不能未遂犯虽然在称谓中带有“未遂”二字，但其并不是未遂犯的一种类型。现在，德国刑法理论界已经抛弃了费尔巴哈以权利侵害说为基底构建的“客观未遂理论”，认为未遂犯的成立并不以行为人的实行行为具有发生客观危险的可能性为必要要件，只要行为人表现出了明显的犯罪意图，即使其行为客观上不可能造成危害结果，对其也应以未遂犯加以处罚。也就是说，不能未遂犯在当代的德国是未遂犯的一种类型，具有可罚性。在日本，刑法界引进不能未遂犯这一概念时，基本全盘继承了费尔巴哈的“客观未遂理论”，倡导绝对化的客观主义，认为不能未遂犯是指行为人因其行为不可能发生犯罪结果而不构成犯罪的情况[3]。在韩国刑法界，不能未遂犯指的是行为虽然在事实上不具有发生危害结果的可能性，但因具有危险性而以未遂犯加以处罚的情况。也就是说，在韩国刑法理论中，“危险性”概念与“发生结果的可能性”概念是存在差别的。从“发生结果的可能性”可以推出“危险性”，但行为的“危险性”并不必然导致“发生结果的可能性”。在这一点上，与费尔巴哈的客观行为理论和日本的不能未遂犯理论有着明显的区别。在日本刑法理论中，行为“不可能发生危害结果”就是行为“无危险性”，二者的内涵是完全一致的。
我国刑法通说一直把不能未遂犯作为未遂犯的一种类型进行研究，以实行行为能否达到既遂为标准，将犯罪未遂划分为能犯未遂与不能未遂犯。能犯未遂是指犯罪分子已经着手实行犯罪，但由于犯罪分子意志以外的原因，未能得逞。例如，行为人以刀杀人，将人砍伤后被抓获，这时行为人的行为就是能犯未遂。不能未遂犯则是指犯罪分子因事实认识错误，其行为不可能达到既遂的情况。其又分为两种情况：一是工具不能的未遂，即犯罪分子使用了按客观性质不可能产生其所追求的犯罪结果的工具，以致犯罪未得逞。例如，把白糖当作砒霜毒杀人，在任何情况下都绝不可能发生死亡结果。二是对象不能的未遂，即犯罪分子行为所指向的对象当时并不存在，或因其具有某种属性而不能达到犯罪既遂。例如，误以兽为人而开枪射击，就不可能达到杀人既遂。我国刑法界的上述观点起源于1979年刑法，由于1997年在对刑法修订中对犯罪未遂的内容未作改动，故又沿袭下来，现仍然处于通说地位。
笔者虽然亦同意不能未遂犯应是未遂犯的一种类型，但认为通说理论主观主义倾向过于明显，在司法实践中，有可能将一些不具有社会危害性的行为也纳入到不能未遂犯的处罚范围，如迷信犯等。因此，笔者认为，不能未遂犯应是指：行为人已着手实行犯罪行为，但由于对有关犯罪事实存在认识错误致使行为不可能达到既遂状态，然而又因具有危险性而以未遂犯处罚的情况。
二、不能未遂犯的性质
不能未遂犯的性质问题，主要涉及不能未遂犯是否为未遂犯的一种类型。对此笔者在前面已经表明了自己的观点：不能未遂犯是未遂犯的一种类型，具有可罚性。笔者在此简要归纳和评析一下不能未遂犯的性质在各国刑法中的差异，以加深读者对不能未遂犯的理解。
（一）刑法规定不能未遂犯不具有可罚性。在刑法中规定不能未遂犯不具有可罚性的国家主要有意大利、日本、奥地利等。《意大利刑法典》第49条第2 款规定：“当因行为不适当或者行为的对象不存在而不可能发生损害结果或者危险结果时，也排除可罚性。”[4]《奥地利刑法》第15条第3款规定：“犯罪行为如因欠缺法定之特定身份关系，或依行为之性质，或犯罪之对象，不能完成犯罪时，其未遂犯及未遂之参与行为均不罚。”《日本刑法改正草案》第25条规定：“行为依其性质一般不能发生结果的，不以未遂犯论处。”[5]这些国家之所以做出如此规定，原因在于其刑法理论侧重于行为人的客观行为及其所造成的结果，以行为的客观危险性、定型性及构成要件的符合性作为成立犯罪的理论基础。不能未遂犯因其不可能发生行为人所预想的危害结果，不具备客观危险性，因此，不作为犯罪予以处罚。
（二）刑法规定不能未遂犯与普通未遂同等处罚。《罗马尼亚刑法典》第20条第2款规定：“由于力所不及、所用手段不力或犯罪实施终了而犯罪分子所追求的标的不在其所预料的地点，以致犯罪不能得逞的都是未遂。”[6]《新加坡共和国刑法典》第511条更是以例释的方式说明不能未遂犯应与普通未遂同等处罚“1、a 打开了一只箱子企图偷珠定，但在打开箱子后发现里面没有珠宝，a 做了一次实施犯罪的行为，因此，a的行为应按本条规定论处。2、a 把自己的手伸进z的衣袋中企图掏兜，但因z衣袋中什么都没有，致使a 的企图落空，a实施了本条所规定的罪行。”[7]此外， 印度刑法对不能未遂犯亦作了与新加坡刑法相类似的规定。这些国家的刑法理论侧重于行为人本身的危险性，着眼于行为人的主观认识、意欲及危险性格的表露，认为不能未遂犯的行为虽然不可能实现预想的结果，但它所表露出的行为人的犯罪故意和人身危险性与普通未遂无异，其不能达到既遂的原因同样是出于行为人意志以外的，自然应与普通未遂作同样的处理。我国由于未对不能未遂犯单独做出规定，因此按照我国现行刑法典，不能未遂犯也应与普通未遂同等处罚。但这种将不能未遂犯与普通未遂未做任何区分的做法，无视不能未遂犯与普通未遂在客观社会危害性方面的差异，可能将不具有社会危害性的想象犯、迷信犯作为犯罪予以处罚。这样既不利于罪责刑相适应原则的贯彻，又不利于实现刑罚的目的。因此，笔者才在上述不能未遂犯的定义中加入了对“行为危险性”的判断。
（三）刑法规定不能未遂犯是未遂的一种，但可以对行为人减、免刑罚。如《德国刑法典》第23条第3 款规定：“行为人由于对犯罪对象和手段认识错误，在性质上其犯罪行为不能实行终了的，法院免除其刑罚，或减轻其刑罚。”[8]《韩国刑法典》第27条也规定：“因实行的手段或者对象错误，致使结果不可能发生，如果存在危险性，仍予处罚。但可以减轻或者免除处罚。
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