| （三）本罪的主观方面要求当事人有利用未公开信息进行交易的故意。如果当事人没有此故意，则不构成犯罪。在许多场合，不得不依赖口供确定行为人的心理状态是故意还是过失，但是，如果行为人拒不交代，则可能存在无法查清是故意还是过失的情况下，以存在合理怀疑有利于被告人的原则，而不认定被告人的犯罪行为。因此，有学者认为，在判断行为人是否具有法定的故意、过失时，必须坚持从客观到主观的顺序，而不能相反；换言之，只有在查明了客观事实的前提下，才能判断主观心理状态。如何判断行为人是否存在犯罪故意，应从以下几个方面进行：（1）当事人是否知悉特定的未公开的信息，如果不知悉，则当事人无法利用；（2）当事人是否从事了有关的交易行为，即只有从事了相关的交易行为，才有可能推断其具有故意；（3）当事人从事有关行为前和行为时的心理状态。只有行为人明知或应知自己利用未公开信息违规交易的行为会危害金融秩序、侵害他人财产，并希望或者放任这种危害结果的发生，才可以认定具有犯罪故意。
三、利用未公开信息交易罪定罪中应注意的问题
（一）获取非法利益是否为本罪的构成要件
本罪的构成并不以行为人实际盈利或避免损失为要件。在一般情况下，行为人利用未公开信息进行交易往往可以获取巨额利润或者避免严重损失，但是，这也不是绝对的，由于国家政策、市场资金、股市环境等其他因素的影响，也可能出现与其主观预期相违背的结果。此外，从本罪的法条表述来看，构成本罪也不需要以营利为目的，行为人利用未公开信息进行违规交易，大部分情况下是为了获取非法利益，但在某些特殊情况下，行为人也可能为了第三人利益或其他非物质利益而进行违规交易。因为设立本罪保护的法益是社会主义金融管理秩序和公民的财产权。因此，在此种情况下，只要当事人利用未公开信息实施了违规交易行为，侵害了证券市场秩序和投资者的合法权益，且达到了法定的立案追诉标准，就应以利用未公开信息交易罪追究其刑事责任。
（二）泄露未公开信息的行为的罪与非罪
对于泄露未公开信息的行为是否应当按照本罪追究行为人刑事责任在理论上存在一定争议。有学者认为泄露未公开信息的行为即是一种明示、暗示他人从事相关的证券交易的行为，应当按照本罪定罪处罚；但笔者认为泄露未公开信息的行为与明示、暗示他人从事相关的证券交易的行为在主观上存在较大差异，前者是过失的心理状态，而后者属于故意的心理状态，因此，泄露未公开信息的行为因不具备刑法上的主观有责性而不能追究行为人的刑事责任。利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪存在一定的差异。在内幕交易、泄露内幕信息罪中，泄露内幕信息的行为可以单独定罪，而在利用未公开信息交易罪中，泄露未公开信息的行为是不可以单独定罪的。这表明刑法对未公开信息的保护力度小于对内幕信息的保护力度，隐藏于其背后的原因是，立法者认为未公开信息对证券、期货市场的影响要小于内幕信息对证券、期货市场的影响；内幕人员在职务上的诚实信用、忠实勤勉义务也比未公开信息知情人员要重。如果行为人因为过失而泄漏了未公开信息，虽然该种行为也可能被他人利用而造成证券市场的波动，损害投资者的合法权益，但是，因为行为人不具有主观有责性，而不能按照本罪对其追究刑事责任，只能通过行政处罚或者行业行规进行规制。而且过失泄露未公开信息因为行为人不是有意为之，其泄露行为不具有持续性，一般在数额上也无法到达情节严重的标准。相反，如果行为人假借泄露未公开信息之名，连续实施明示、暗示他人从事与该信息相关的证券、期货交易活动的行为，情节严重的，应按利用未公开信息交易罪定罪量刑。例如，韩某在2009年1月6日至2010年期间任某基金公司经理，其利用职务便利获取的其管理的基金相关交易的未公开信息，与他人共同操作其亲属开立的证券账户，先于或同步于韩某管理的基金多次买入、卖出相同个股，非法获利20万元以上。但是，如果韩某一直辩称自己没有操作其亲属的账户，也没有明示或者暗示他人进行相关交易活动，可能在一些饭局、游玩等场合，偶尔不慎泄露过基金交易的信息。在这种情况下，我们不能轻信韩某的口供，必须坚持从客观到主观的顺序，在查明了客观事实的前提下，才能判断其主观心理状态。《刑事诉讼法》第四十六条规定，对于一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。 2/4 首页 上一页 1 2 3 4 下一页 尾页 |
