软裁员行为：法律分析及其防范_防范措施

论文导读:：职场上的“软裁员”风波一波未平。软裁员行为的法律分析。软裁员的防范措施。
论文关键词：软裁员，法律分析，防范措施

 

2009年以来，寒冰开始融化，经济开始复苏，就在这个大家欢呼时候，职场上的“软裁员”风波一波未平，一波又起。前程无忧调查显示，有89.65%的人曾经或正在经历软裁员。从沃尔玛中国总部开始推行“人员优化”方案，到百度华南分公司“薪酬调整”，一个个知名企业的软裁员嘴脸开始被员工逐一揭露。类似于这样的“软裁员”现象在中国境内日益肆虐。研究软裁员的违法性及其防范对策已成为当前经济建设和社会的长治久安的迫切任务。

1 软裁员行为概述

根据《劳动合同法》，在非员工过错的情况下，企业单方面解除劳动合同应支付经济补偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。更重要的是，如果企业裁员人数在20 人以上，或者不满20 人但占企业人数10%以上，企业必须“提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告”,才可以裁减人员。所以软裁员的裁员方法无论是从成本还是从程序上都“省”了下来。

软裁员是指企业采取变相裁员的方式，以降薪、换岗和换工作地点等方式，迫使员工主动辞职或接受协商解除劳动合同防范措施，使公司既达到裁员的目的，又能避开《劳动合同法》的一些规定和补偿的一种变相裁员的方法。据调查，3-7年工作经验的员工占总工作人数的46%，而在这 46%员工中就有四层员工遭受了软裁员。

有人形象地把“硬裁员”叫做“扔出去”，那么“软裁员”便是“挂起来”。全球经济危机刚影响到中国时那一轮“硬裁员”主要特点是“快”，而现在“挂起来”的“软裁员”，其最大特点是“省”。对企业来说，“硬裁员”受法律和经济约束较多，而“软裁员”则不然，这是目前一些企业实施“软裁员”的最大动机。

有的企业认为软裁员是个聪明的做法，但实际上软裁员是一把双刃剑，企业压缩成本的同时，也给企业带来了巨大危害。其一，“软裁员”对留下来的员工造成的心理冲击、士气打击，可能使他们丧失归属感和工作热情。其二，新员工的培训和试错成本必须考虑进去。其三，经济恢复后的再招聘和再适应成本巨大，中外很多著名企业在这方面都有惨重教训杂志铺。其四，企业品牌形象受损。对于企业来说，长期建立的外界的形象，在软裁员的洗礼下急速瓦解，从而削弱企业产品的品牌价值。

2 软裁员行为的法律分析

毋庸讳言，软裁员会给企业和社会的发展带来很大的负面影响，但是就其法律定性却面临着尴尬的局面，合法抑或是非法？违法抑或是违规？对于软裁员的法律分析可以从软裁员六种表现形式为出发点，逐一分析，逐个点破。据调查统计，职场上最常见软裁员表现形式。（如下表1 ）

2.1 “无薪长假，低薪长假”的法律分析

《劳动合同法》中明确指出员工主动辞职，用人单位可以不支付任何经济补偿。所以“无薪长假，低薪长假”原因下职工辞职，用人单位可以不支付任何经济补偿。从表面看，这类软裁员现象并不违反法律，反而是依据法律程序办事，最多只能说是“不道德行为”。但是我们认真分析相关法律条文，违法性的定位会发生新的变化。

劳动部《工资支付暂行规定》第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的防范措施，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准。依照上述规定，第一，非因劳动者原因，用人单位给员工放无薪长假，实际上侵害了劳动者的工资利益，让劳动者工资发生减损。第二，关于“无薪调休”，按照国家法律规定，在法定节假日工作的，应按照不低于日或小时工资标准的300%支付加班工资，不能调休；而对于法定休息日加班的，用人单位可以安排劳动者在同等时间补休；未能安排补休的，应当按照不低于日或小时工资标准的200%支付加班工资。北京JVC和安永公司“无薪长假，无薪调休”这类变相裁员做法缺乏任何依据，在法律上可认定为“推定解雇”行为。职员在遭受“无薪长假，无薪调休”时，要按照相关法律法规，采取相关举措。一个工资周期内，职工可以要求用人单位支付合同中规定的工资。超过一个工资周期，职员要求用人支付当地最低标准工资。职员无法接受“无薪长假，无薪调休”可以提出解除劳动关系，并可主张经济补偿。

2.2“降薪、调岗、搬迁”的法律分析

《劳动合同法》第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。在劳动合同履行过程中，如果用人单位单方将劳动者调离，降薪，改变工作地点，实际上是一种单方变更合同的行为。也就是说用人单位和劳动者双方签订的协议，一旦有所改变就应得到双方协商认可。劳动合同变更，应由劳动者和用人单位协商一致才能变更。否则，单方变更不具法律效力。即任何企业在任何情况下都不能随意对员工进行调岗、降薪、改变工作地点。

关于降薪，法律规定：擅自强行减薪，员工可通过劳动仲裁要求企业足额补发工资。用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资外，还应支付克扣或拖欠工资额25%的补偿金。逾期不支付的，劳动行政部门责令限期支付劳动责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

对于调岗，《劳动合同法》额外规定：用人单位只有在“劳动者患病或者非因工负伤防范措施，在规定的医疗期满后不能从事原工作或劳动者不能胜任工作”时，才能对劳动者进行工作岗位的调整。因此，当工作调岗时，需注意新工作岗位是否属于工作者的专业所长。如果根本不是工作者的专业、知识所能胜任的工作，便可以大胆提出意见。员工不接受调岗、降薪不属于员工过错，用人单位为此解雇员工必须支付经济补偿，否者则属于违法行为。

据《劳动合同法》第四十条第三项：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同摘要看迁址本身给劳动合同履行带来的影响。如果搬迁使劳动合同从正常的角度看无法履行，就属于法定的“客观情况发生重大变化”，需经用人单位与劳动者协商。在双方协调不成的情况下，用人单位辞退员工，属于员工无过错辞退，《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位应当支付两倍经济补偿。

2.3“避重就轻”的法律分析

《劳动合同法》第四十八条明确指出即由用人单位与劳动者根据变化后的客观情况，就变更劳动合同进行协商，若劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付两倍经济补偿杂志铺。由此我们可以明确看出，社会上的另一种软裁员现象：N+1、N+2等方式劝退员工辞职同样是违法行为。

北京JVC为压缩成本，采用逼迫员工接受“避重就轻”的补偿方式。无独有偶，2009 年4 月，安永掀起了“劝退”潮，一批员工遭“劝退”而“被主动”辞职并获得“N+1”或“N+2”月薪的分手费。依据《劳动合同法》第四十八条规定，安永必须支付两倍经济补偿，即“2N”。“N+1”或“N+2”与“2N”大小关系，我们从简单的数学角度分析。（如表2）

有此分析，2N>N+1，2N>N+2，且当N越大，用人单位的N+1、N+2补偿所逃避的经济补偿就越大。于是，毋庸置疑用人单位用少部分经济补偿骗取员工软裁员当然属于违法行为。
 

2.4“不胜任”的法律分析

第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。即使员工被证明不胜任工作，公司也不能立即解除劳动合同，或经培训后就解除劳动合同。员工经培训或调岗以后防范措施，公司应对他们进行考察评估，只有证明他们仍不能胜任原工作的，或者不能胜任新的岗位要求的，才可解除劳动合同。何谓员工不胜任工作，原劳动部的解释是:指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。

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