回到本案,情妇遗嘱的实质不在于动机与行为、道德与法律的分离,这对于法律工作者不足以成为难题,而在于研究如何使立法者——处于成文法的局限性的困境的人——试图在善良风俗这一框架下引人法律的道德秩序,使之在这样的处境下发挥妥适之作用。反观我国法院的判决,更准确地说,应受批评之处在于,其像联邦法院以前那样将遗赠对象是情妇作为了独立的、唯一的判断标准,简单地否定了遗赠的合法性,从而将对法律行为的评价偷换为对事实行为的评价。
五、结语
公序良俗这类一般条款竟连可能的文义都没有,它只是为法官指出了一个方向,要他朝着这个方向去裁判,这是由于立法者认识到自己能力有限,无法事先预见一切公序良俗的违反行为并做出详细的具体规定,因而采取“白地委任型”条款,授权法官于个案中依价值判断予以具体化,以求兼顾法律安定性及个案之社会妥当性论文服务。德国民法典第138条立法理由中指出:本条为立法者所作之重要一着,赋予法官的裁量权为如此巨大且史无前例,虽非毫无疑虑,且不能完全避免误用的情形发生。但考诸德国法官忠于良心的品德,毫无疑问地可以信赖他们将谨守本条之规范意旨,予以适用。
面对社会经济生活的急剧变革,各种新问题层出不穷,而社会主义市场经济法制有待完善,应当更加重视法律一般条款的规范功能。仰赖忠于法律正义、熟练掌握法律技术的法官,善用民法有关社会公共利益及乘人之危、显失公平等原则性规定,应能规制各种各样的公序良俗的违反行为。
[1] 参见靳宝兰:《比较民法》,中国人民公安大学出版社1995年,第262页。
[2] 参见杨光:《以法律惩罚“第三者”的立法价值评价》善良风俗,载《当代法学》,2000 年第5期。
[3] 参见王甘霖:《不敌妻子,情人还是输了》,载《南方周末》,2002 年1月 11日。
[4] 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社,2001年第 509页。
[5] 参见龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社,2001年第74页。
[6] 参见沈达明、梁仁洁:《德意志法上的法律行为》, 对外贸易教育出版社,1992年第176页。
[7] 尹田:《法国现代合同法》,法律出版社,1995年第169页。
[8] 《帝国法院民事裁判集》第150卷,第1页,第2页。
[9] 参见迪特尔·梅迪库斯(德):《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社,2001年第511页。
[10] 陈聪富:《民法的基本观念》,载《月旦法学教室》创刊号,第51页。
[11] 参见陈聪富:《契约自由与定型化契约的管制》,载《月旦法学杂志》,第91期。
[12] 渠涛:《中日民商法研究》(第1卷),法律出版社2003年版,第177页。
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