| 在司法实践中最为常用的是对善良风俗的表述，援引了“一切公平和正义的思想者之礼仪感”（das Anstandsgefühl allerbillig und gerecht Denkenden），但是，这一表述有两个缺点。其一，以“礼仪感”（Anstandsgefühl）为判断标准，几乎不能提供任何供第三人进行客观判断的结果论文服务。其二，“将被考察的主体”限制在“公平和正义的思想者”的范围内，加强了上述不确定性：裁判者可以将异于自己看法的思想作为不公平和非正义的思想予以涤除，例如，帝国法院在1936年3月13日的一项判决中，[8]将善良风俗等同于“人民的健康感受”，而又将“人民的健康感受”等同于“国家社会主义的世界观”。虽然这一判断标准非常抽象和宽泛，“几乎不能提供任何适合于第三人进行客观审核的结果”，而将被考察的主体“限制在公平和正义的思想者”的范围内“更加强了这种不确定性”，但一般认为这至少表明了评价善良风俗的标准应当确定在既存的社会道德层面上，判断的标准应当是“正直的普通人”的见解和看法。法官在评判时，需要考虑涉案行为是否与法律共同体的基础价值和基本制度相符。
鲜为人知的是，德国司法机关对情妇遗嘱是否违反善良风俗的问题，在认识和评价上均发生过重大的变化。原先，占主导地位的观点是，婚外性关系是一种不道德的行为，因此，情妇遗嘱违反了现行婚姻秩序和家庭秩序，是违反善良风俗的，因而无效。
联邦最高法院对本案的判决被认为是对上述一般的、简单化的立场的转变。联邦最高法院在判决首先突出强调了遗嘱自由原则。不仅是《德国民法典》的继承法受遗嘱自由原则的支配，而且最高法院的判例也将遗嘱自由原则放在高于道德原则的首要位置。被继承人行使遗嘱自由时的动机原则上是无关紧要的。即使被继承人的动机并不高尚或“并不值得特别受到尊重”，其遗嘱自由仍应受到尊重。
与中国的法院的“简而言之”“显而易见”、“不谈理由，只谈案果”不同善良风俗，德国法院还释明了一条重要规则，即“在《德国民法典》第138条的范围内，具有决定性意义的并不是对某人的行为进行评价以及对不道德的行为进行惩罚，而是仅仅涉及这样一个问题，即一项法律行为是否违背善良风俗”。区分当事人的“行为”和“法律行为”具有重要的意义。当事人的行为，即被继承人与其情妇之间的通奸关系，这种行为在现行道德秩序下无疑是不正当的、值得谴责的，亦即违反善良风俗。但是，与这种违反善良风俗的“行为”不同的是当事人的“法律行为”，即被继承人的“终意处分”——在遗嘱中立情妇为继承人M。当事人的“行为”违反善良风俗，并不必然导致当事人的“法律行为”也违反善良风俗。诚如梅迪库斯所言，“由于是否违反善良风俗之判断涉及的对象是法律行为，因此，即使当事人的行为是应该受到指责的，但其从事的法律行为却可能是有效的”。反之，即使当事人是善意的，只要法律行为的后果表现为不可忍受，该法律行为也可能违反善良风俗。
超然于此案，我们对“法律行为”是否违反善良风俗必然予以单独的、专门的评判。在《德国民法典》第138条的范围内，需要评价的不是当事人的通奸行为，而是其终意处分行为。德国学理认为，在民法典第138条中，要评判的并不是当事人的行为，而是他们从事的法律行为。联邦最高法院在一些判例中也支持了这一看法。联邦最高法院就被继承人在剥夺其妻子继承权的情况下，立他的情妇为单独继承人的遗嘱行为，指出：在民法典第138条的框架下，关键的问题不在于对某一个人的行为进行评判，并对某种不道德的行为进行制裁，而仅仅在于判断某项法律行为是否违反善良风俗。因此，联邦最高法院认为，被继承人优先列其情妇为继承人，而不立其兄弟姐妹为继承人的做法是有效的（联邦最高法院不必就剥夺其妻子继承权的行为作出裁判）。由于是否违反善良风俗之判断涉及的对象是法律行为，因此，即使当事人的行为应受到指责，但其从事的法律行为却可能是有效的。反之，即使当事人是善意的，只要法律行为的后果为不可忍受，该法律行为也可能是违反善良风俗的。对于判断某项行为是否违反善良风俗，依事物的本质善良风俗，该法律行为参与人的行为方式可能具有重要意义。如果被继承人立其情妇为继承人，旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在决定或加强这种两性关系的继续，那么这种行为通常被认为是违反善良风俗的。相反，如果被继承人具有其他动机，如旨在给其情妇提供生活保障，则这种行为通常就是有效的。[9]
在判断情妇遗嘱之法律行为是否违反善良风俗时，当然不可能离开被继承人与情妇之间长期保持性关系的客观事实。联邦最高法院指出，这种性关系就其本身而言还不能构成独立的判断标准，使情妇遗嘱违反善良风俗的决定性原因，在于被继承人不诚实的、应受指责的主观想法或意图。如果被继承人立下情妇遗嘱旨在对情妇的性付出表示酬谢，或者促使其继续保持性关系或加强这种性关系，那么这种遗嘱行为仅因其不良动机而违反善良风俗论文服务。相反，如果被继承人立下情妇遗嘱并非仅仅为了上述不良动机，那么存在性关系并不能径自说明遗嘱行为是违反善良风俗的。
评价情妇遗嘱是否违反善良风俗，根本上取决于该法律行为的内容及其影响，或者说取决于该法律行为的“整体性质”。就本案的具体情况而言，联邦最高法院认为，在评价被继承人的此项遗嘱是否违反善良风俗时，特别应当考虑“被后置者”的情况以及受益人，即情妇的利益。就前者而言，应当考察被后置者与被继承人之间的亲属程度、被后置者是否应当被后置、被后置者的经济状况、被后置者与受赠人将形成的关系以及被后置者的行为等因素。就后者而言，应当考察被继承人与情妇之间关系的性质和时间、情妇是否为被继承人作出了某种牺牲、被继承人是否对情妇犯下了错误因而想通过遗赠作为弥补、被继承人是否旨在为其与情妇所生的子女承担责任等等因素。与实体上观点的转变相适应，联邦最高法院的此项判决在举证责任问题上也发生了转变。法院在以往的裁判中，适用“情妇遗嘱系为情妇的性付出给予酬劳”的事实推定，“在男性被继承人与女性终意受赠人之间存在通奸关系的情况下，女方应当证明被继承人在作出终意处分时存在其他的、值得引起重视的动机”，即应当由情妇承担证明存在其他——即性付出以外的值得重视的动机的责任。在本案中，法院的判决取消了这一事实推定，恢复了“谁主张、谁举证”的基本原则，即每一方当事人都应阐释并证明在判断遗赠是否违反善良风俗这一问题时有利于自己的情况。
最终，联邦最高法院赞同柏林州法院和柏林州高等法院的意见——被继承人立其情妇为惟一继承人而将其发妻后置的行为是违反善良风俗的，因而是无效的，理由是并不能认定存在着值得引起重视的、可以使有利于情妇而使其发妻后置合理化的动机。
四、它山之石
那么，联邦最高法院的这则判例对我国的借鉴意义何在？在这一号称全国首例“二奶”持遗嘱争夺遗产案中, 两审法院均依据《民法通则》第七条认定向“二奶”所作的遗赠损害社会公德、违反社会公共利益，因而无效。判决虽产生了不错的社会效果，但在激烈的争论之后，我国不少法学界人士对此清醒地表示了否定意见，主要的论据是，认为法律与道德应该分开善良风俗，道德上应受谴责并不能否定法律上合法的财产权利，其中不少指出要评判的不是当事人的行为，而是其所从事的法律行为是否违背善良风俗。
但在具体论证上，不少学者也许是争论所需，将包养情妇的行为完全视为遗赠这一法律行为的动机，并将其完全归入道德的评价范围，从而在一定程度上试图将道德评价与法律评价、将包养情妇的事实行为与遗赠的法律行为完全割裂开来，以达到论证遗赠法律行为有效的目的，这似乎将问题过于简单化，因而在论战中对于以违反善良风俗为论据的反对观点欠缺足够的说服力。
善良风俗这一民法基本原则的主要功能就在于维护国家和社会的一般道德准则，授权法官针对具体案件进行价值补充，以求获得判决的社会妥当性。公序良俗要件系从实质内容上控制法律行为的效力，使之具有实质妥当性。“民法与刑法属于裁决法，均有二方面之特性。一方面，裁决法在实质内容上，需有实质内容的妥当性或正当性；另一方面，裁决法亦具有实用性（合目的性）及安定性的要求。在裁决法的实质妥当性方面，法律不外乎一种社会生活规范，力求与其他道德、伦理等社会生活规范相契合。民法的实质妥当性表现在公序良俗及诚信原则上。”[10]“德国民法仅以一般条款，亦即法律行为违反法律规定或公序良俗者，无效，作为规范契约实质内容之惟一依据。我民法仅规定法律行为违反法律强制或禁止规定者，以及法律行为有背于公共秩序或善良风俗者，无效。此为法律设定契约自由原则的最低门槛，以规制契约内容符合社会妥当性之要求。”[11]
公序良俗要件是联系私法与外界的管道，私法在社会巨大变迁之下岿然不动但又伸缩自如。将包括宪法在内的、实体法之外的价值意识纳入实体法的通路就是违反公序良俗这一法理，而这一法理的中心内容就是“良俗”。[12]日本学者多认为，日本民法第90条规定的“公序良俗”是一种将民法以外的规范引进民法机制的装置，被引进的规范大致有三种：宪法、法令和习俗。这其实也就是王泽鉴先生所说的公序良俗的继受功能，即将不属于实体法之其他规范赋予法律上之规范意义。
因此，不容回避的问题应该是，对当事人包养情妇这一事实行为的道德评价究竟应在善良风俗这一民法基本原则下发挥怎样的影响？从上文联邦法院的论证来看，在对遗赠法律行为是否违反善良风俗进行评价时，当事人的包养情妇行为同样必须纳人考察的范围，但这本身并不构成独立的、有决定性的判断标准，“使作为法律行为的终意处分违反善良风俗的决定性原因，在于被继承人之反映在法律行为本身之中并且企图获得实现的不诚实的想法”。
换言之，我们考察的重点应该在于，当事人这种本身不道德的事实行为究竟在多大程度上映射到了其法律行为之中善良风俗，从而在法律行为的摘要求。笔者对中国法官对自由裁量权的把握能力的担心实属必然，在强大的社会舆论压力下，有时，过分看重“民意”亦使得原本公正的判决变得引人置喙，仿佛置身腥鲍之肆。
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