| 论文导读:：德国司法机关对情妇遗嘱是否违反善良风俗的问题。不可能的条件、违反法律和善良风俗的条件。遗嘱是民事法律行为的一种。法律原则。
论文关键词：情妇遗嘱，善良风俗，法律行为，法律原则
一、案情概览
以一则德国法上的案例为开端。已婚但无子女的男性被继承人于1965年死亡，终年59岁。他从1942年左右起到死亡时止，一直与同样已婚、但在1964年已离婚的M女士像夫妻一样生活在一起。M女士依据一份被继承人1948年2月8日的自书遗嘱，主张对被继承人的遗产享有继承权。后被继承人的妻子提起诉讼。柏林州法院和柏林州高等法院的意见——被继承人立其情妇为惟一继承人而将其发妻后置的行为是违反善良风俗的，因而是无效的。
在全球化的背景下，竟连案例的细节也可以相似到孪生的地步。在千里之外的我国，在德国的案件发生30年后，又一起案件唤起了公众的义愤填膺。1994年，四川省泸州市纳溪区黄某与“二奶”张某租了房子，以夫妻名义生活。2001年4月22日，黄某去世。张某诉称，黄生前留下遗嘱对其财产已有明确的处理，其中一部分指定由妻子蒋某继承，另一部分总值约6万元的遗产遗赠给她。此遗嘱经公证机关于2001年4月20日公证。遗嘱生效后，因蒋某控制着全部遗产，张某要求蒋某按照遗嘱履行，被蒋某严辞拒绝。为此，张一纸诉状告到泸州纳溪区人民法院。张认为，蒋某的行为侵害了她的合法权益善良风俗，按《继承法》有关法律规定，请求法庭判令蒋某给付她的财产6万元论文服务。纳溪区人民法院以“损害社会公德”、“遗赠行为无效”为由，驳回了张某的起诉。后四川省泸州市中级人民法院以同样理由再次驳回原告请求。此案被称为全国首例“二奶”继承遗产案。
二、案情分析
遗嘱是民事法律行为的一种，自然应遵循社会公德，这是权利不得滥用原则的体现。遗嘱合法有效，首要的是遗嘱的内容合法，不得违反法律规定，也不得违反社会公德，否则便是无效的遗嘱。各国民法对此均有明确的规定。《法国民法典》第900条规定：“在一切生前赠与和遗赠的条款中，不可能的条件、违反法律和善良风俗的条件，应视为未订立。”《瑞士民法典》第482条规定：“有违反善良风俗或违法地附加条件或要求的，其处分无效。”[1]
纳溪区法院以遗赠人与受遗赠人属非法同居关系，判决遗嘱行为违背社会公德而无效，是对上述规定的正确运用还是错误运用？笔者对“非法同居——违背社会公德——遗嘱无效”之间的关系与法院判决持不同的看法。遗赠人先后实施了两个行为，即非法同居行为和订立遗嘱行为，但这两个行为的性质和法律效力是否一样？遗赠人与受遗赠人间的非法同居关系为违背社会公德的非法行为，但非法同居的“违背社会公德性”是否必然导致后一个行为——遗嘱行为的无效？
笔者认为，两个行为相互独立，虽然在主体上有关联，但遗嘱行的法律效力只能依其自身的内容进行判断，而不应受制于其他的行为。民事行为的基本理论是，两个行为之间除非有主从关系，应各自独立地发生效力，彼此之间不受其他行为效力的影响。将非法同居的效力扩张到遗嘱行为之上，从而判决其违反社会公德而无效，显然违反了上述民事行为效力的一般原理。
那么在本案中，遗嘱自身是否违反社会公德？从我国现行继承法对遗嘱自由的限制来看，它是贯彻了维护社会利益而限制遗嘱自由的标准。倘使通过遗嘱而剥夺未成年人和丧失劳动能力人的法定继承权的遗嘱无效。在本案中遗嘱人将自己的财产遗赠给一个曾经有非法同居行为的人，是否也侵犯了社会利益或社会公德呢？非法同居的行为固然违反了社会公德，但不能因此而剥夺非法同居者的其它合法权益。接受遗赠是所有权继受取得，属于法律所保护的财产权范畴，不能在没有法律特别加以限制的情况下，取消或否认其作为受遗赠人的权利能力。社会公德本身是一个概念模糊的用语，其确切的内涵、外延并没有权威的立法界定。社会经济发展水平不同的地区对社会公德有不同的标准，不同文化层次的人群对社会公德更有不同的认识。尤其是非法同居形成的原因各异。[2]
笔者认为本案中，基于遗嘱行为本身并不与社会利益或社会公德发生冲突，行为的内容也未直接违反法律的规定，是合法的，应当采纳民法的价值取向善良风俗，尊重立遗嘱人的真实意思表示，以维护遗嘱的法律效率，避免随意限制公民的自由与权利之风蔓延。在此要强调的是只有遗嘱的内容本身直接违反公序良俗，才是无效的。也就是说，如果立遗嘱人在遗嘱中为继承人或受遗赠人设定了违反法律或公序良俗的要求或条件时，当属无效。例如，以禁止第三者再婚、为己守寡为接受遗赠的条件，或以必须与某人保持非法同居关系为接受遗赠的条件，这类遗嘱应被宣告无效。前文曾引用的《法国民法典》、《瑞士民法典》规定的遗嘱中的“条件”或“要求”违反了善良风俗时，处分行为无效，指的就是这类情形。
此外，在本案中，法院判决遗嘱无效的一个重要理由是，我国《民法通则》第7条明确规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”黄某的遗嘱行为确实违反了本条的规定，属于无效的民事行为。[3]对于黄某所立遗嘱是否违反善良风俗上文已作回答，这里仅就运用民法基本原则来裁判个案作简要说明。法律原则，尤其是较高层次的法律原则，在经足够的具体化之前没有直接的适用性，不能作为请求权的规范基础。民法的基本原则正是民法的最上位的法律原则，所以，它根本不区分构成要件及法效果，即使被法条明确宣示，也不能直接适用于裁判个案。因此对于民法基本原则和较上位的那些原则来说，其适用不是直接的，而必须具体化后才能适用；借助下位原则进一步具体化，直到取得了实际的法条形式，具有可以涵摄案件事实的规则特质，才可以获得具体实现。当民法的基本原则最后具体化为可以直接适用的规则时，它实际是找到了承载它的可适用的法条形式论文服务。可以被适用的是作为法条的法律本身，而不是作为法律理由的民法基本原则本身。不过，民法基本原则在经具体化后，可作为其他法律规定之解释或补充的基础。[4]到目前为止，还没有哪一个国家的判例确认原则条款具有独立援引裁判的功能，即使采取抽象模式的国家，如瑞士，民法上也只允许法官依据法律补充规则提出具体的规范。[5]在本案中，两审法院都援用民法基本原则进行裁判，显然是不恰当的。
三、理论梳理
我国对于法律行为不妥的表述善良风俗，没有使用“违反善良风俗”概念，而是使用了“违反社会公共利益”的概念。学理认为，应将《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”改为“民事法律行为的内容或目的应遵守公共秩序和善良风俗。”尽管这里已开始关注法律行为内容的妥当性，但往往是将善良风俗同公共秩序联系起来称之为“公序良俗”，且大多放在民法基本原则中进行探讨。关于法律行为不妥的规定，德国民法第一次草案提出了两条判断规则：一为违反善良风俗；一为违反公共秩序。第二次起草委员会删去了公共秩序，只剩下善良风俗的概念，废弃了双重标准，理由是：把过于广泛、过于不确定的公共秩序标准授权法官使用未免过于危险。[6]其他大陆法系国家，与德国法不同，均使用了公共秩序概念，但目前都致力于判例具体化。所以，我们可以肯定的一点是，应借鉴德国等国家的做法，确立法律行为内容妥当性的具体标准、一般规则和具体判例类型。
上述遗嘱继承案，黄某将遗产遗赠给情人的遗嘱行为依德国的学理和判例应是有效的。德国学理与判例对违反善良风俗之判断的对象界定，笔者深以为意。违反善良风俗之判断涉及的对象是法律行为，即使当事人的行为应该受到指责，但其从事的法律行为却可能是有效的。黄某与情人的同居行为，以及黄某将遗产遗赠给情人的遗嘱行为是两个不同的行为。对黄某遗嘱行为是否有效的评判应针对遗嘱行为本身，而不能针对黄某与情人的同居行为进行评判，并对这种不道德行为进行制裁，作为评判遗嘱行为的依据。就遗嘱行为本身来讲，依德国的学理与判例解释，黄某将其情人立为继承人，如果旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在决定或加强这种两性关系的继续，那么这种行为是违反善良风俗的，是无效法律行为。从案情介绍来看，黄某遗嘱的动机显然不在此。相反，是为了使情人在黄某死亡后能在将来生计上得到保障，或是为她以前的支持、关怀和照顾表示感谢，因此即便在今日我国的道德情境下，遗嘱无疑是有效的。况且黄某立下遗嘱时的真实动机往往是无法证明的。德国学者主张，当今社会，几乎所有的财产给予行为，不论其是否与性有关，都属有效。而在一个不再“过分严格”的社会中“善良风俗的逐渐消亡，在某种程度上善良风俗，应该说是社会的一种进步。”[7]
《德国民法典》第138条第1款规定：违反善良风俗的法律行为无效。何为“善良风俗”？德国民法理论上有各种不同的观点，举其要者有“礼仪感说”、“社会道德说”、“公共秩序说”、“保护宗旨说”等等。《德国民法典》的制定者对“善良风俗”的解释是“一切公平和正义的思想者之礼仪感”。第138条并非旨在将法律秩序与道德秩序进行完全的协调。首先，该条所称的“善良风俗”，只是从道德秩序中裁剪下来，在现实中被烙上了法律的印记，所以，法律并不是接受了某种崇高伦理的标准。其次，该条并非旨在使法律秩序广泛地服务于道德秩序的部分，而道德上的义务也不会自然成为法律上的义务。第138条只是为了阻止法律行为为实施不道德行为提供服务，其初衷是人们不得通过法律行为，使不道德的行为变成法律上可强制要求履行的行为，即法律秩序拒绝给不道德的行为提供强制履行。
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