| 论文导读:：宪法是公法”。将“宪法是公法”观提炼为一种理想类型。笔者拟采用托马斯·库恩的“范式”理论。并据此从宪法文化的视角剖析“宪法是公法”观的局限性。
论文关键词：宪法，公法，范式，文化
“宪法是公法”，这是一种源自近代西方社会的观念，经由几百年的发展演变，不论是素有公私法划分传统的大陆法系，还是对公私法不作严格区分的英美法系，两大法系的学者基本上已广为接受该观念。该观点最为简洁经典的表述是：宪法是控制国家权力、保障公民权利的根本法；公民基本权利标明了国家权力运行的边界；“凡权力未分立权利未保障的社会便没有宪法”。该观点与“宪政”、“国家根本法”等观念紧密联系，而且“宪政”、“控制国家”等术语几乎成为演绎近现代宪法含义的经典代名词。在本文中，笔者的旨趣并不是要一一罗列注明有关该观点的论文、著述及出处，西方汗牛充栋般的文献非本文所能承载，何况单纯的资料累加也无助于实现知识增量与思想突破。鉴此，笔者拟采用托马斯·库恩的“范式”理论，将“宪法是公法”观提炼为一种理想类型，简要分析该观念赖以存在的理论基础、据以适用的认知模式以及凭以依托的制度架构法律论文，并据此从宪法文化的视角剖析“宪法是公法”观的局限性。
一 、“宪法是公法”观的理论范式
“范式”（Paradigm）是美国科学哲学家托马斯·库恩历史主义科学哲学的核心概念，它用以表示一种理解系统、一种理论框架、一种方法论以及一种学术传统。范式概念是库恩范式理论的核心，而范式从本质上讲是一种理论体系。范式只是一个理论假设，它是根据经验事实提出来的。[1] 自托马斯·库恩1962 年在《科学革命的结构》中提出“范式”概念以后, 在社会科学的研究中学者们普遍采用了“范式”的概念，以寻找研究问题的系统的思考方式与思维框架。库恩认为，范式是常规科学所赖以运作和成立的理论基础和实践规范。由于社会现象的复杂性与意识形态性，学者们研究某一问题时必然涉及普遍接受和运用的概念、模式、基本的理论框架与研究方法等。宪法学作为社会科学的组成部分，在理论研究与实践发展过程中也需要确立共同的“研究范式”，以保持宪法学理论基础和实践规范的统一。将范式引入宪法学研究的学术意义在于：促使宪法学研究的革命化，宪法学理论的变革是通过范式的替换最终实现的；同时促进宪法学研究群体化，构筑学术合力。消解宪法学研究的私人化色彩，增强对话交流的共同语境，从而使宪法学研究的人力资源得以最有效的组合和配置核心期刊目录。
从思想渊源上看，自然法思想和社会契约论奠定了“宪法是公法”观的理论价值基础。[2]正如英国学者劳特派特指出的那样，“如果没有自然法体系和自然法先知者的学说，近代宪法和近代国际法都不会有今天这个样子。在自然法的帮助下，历史教导人类走出中世纪的制度进入近代的制度。”[3] 自然法哲学可追溯到柏拉图的理念论、亚里士多德的自然正义论以及斯多葛派的自然法思想。它认为存在一种普遍的、永恒的自然法则，而且一切个人、国家和制定法都必须遵循。这一理论模式一直为后来的自然法哲学所继承。在此基础上，以格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等人为代表的古典自然法学派结合当时欧洲各国的政治现实，形成了一整套具有崭新政治法律内涵的法哲学体系。它以自然权利和自然法原则为理论核心，以社会契约和宪政国家为其政治结论，对封建专制主义进行无情的批判，对未来宪政社会进行天才的设计，为资产阶级民族国家相继创立宪政制度奠定思想理论基础。
从制度架构看，公法与私法的二元划分是“宪法是公法”范式的制度基础。关于公法与私法划分的标准与根据，可谓是古今中外的法学家中一个长期争论不休至今仍未达成共识的问题法律论文，学界目前尚无定论。《布莱克法律辞典》对公法和私法的含义分别是这样界定的：公法是有关国家组织、国家与其人民关系、公职人员对国家和其他公职人员所负责任以及国家与国家关系的法律，是界定政府运作或政府与个人、社会团体及法人之间权利义务的法律分类；私法是公法的对应词，它是调整市民与市民之间关系的法律，或者是在权利附着的主体与义务联系的主体均为私人的情况下，有关定义、立法及权利实现的法律。[4] 有意思的是，尽管关于公法与私法的界定及划分标准林林种种，不一而足，但是，“宪法是公法”的观点基本上不存在较大的争论。约翰·亨利·梅利曼指出：“宪法性法律和行政法构成了被大陆法系国家称之为公法的基本内容。”[5] 英美法系所谓的公法一般也将宪法包含其中。[6] 在1832年的《法理学》讲义中，奥斯丁（John Austin）对公法和私法作了区分，并指出了公法的两大组成部分：宪法和行政法。他认为所谓私法就是分配私人之间权利和义务的法律，不直接涉及公共权力的行使；所谓公法就是关于公共权力的配置等及政府与人民关系的法。[7]台湾地区学者谢瑞智对公法的解释是：“‘私法’的对称。即规定国家与国家间，或国家与私人间公权关系的法律。如国际法、刑法、刑事诉讼法、行政法及宪法等均属之。”[8] 荷兰学者认为，“宪法对个人之间的关系几乎没有影响，也不包括调整人民彼此之间的行为的原则或规则。”“宪法构成了一个国家公法的核心，即使不是法律规范的顶端。”[9]
二、宪法文化的涵义
什么是文化？ 1952年，美国的人类学家克鲁博（A·L·Kroeber ）和克拉克洪(ClydeKluckhohn)写了一本名为《文化：关于概念和定义的探讨》的书，在该书中，他们作了详细的统计:自1871年至1951年80年里，关于文化的定义共有164条之多。[10] 英国文化人类学的爱德华·泰勒（E·B·Tylor）是现代第一个界定文化的学者，他认为：“文化是复杂的整体,它包括知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及其它作为社会一分子所习得的任何才能与习惯，是人类为使自己适应其环境和改善其生活方式的努力的总成绩。”[11]美国的人类学家克拉克洪从结构分析的角度出发，认为文化分为显性文化和隐性文化两大结构，隐性结构层面的文化包括心理、观念和思想等内容；显性结构层面的文化包括规范、制度及组织结构和设施等内容。[12]
宪法文化是文化的一种，它是指基于商品经济、民主政治、理性文化的综合作用而产生的关于宪法和宪法结构等的认识总和。宪法文化有广义和狭义之分，广义宪法文化是指宪法意识形态以及与之相适应的宪法制度、组织和结构的总和；狭义的宪法文化是指仅仅涉及广义宪法文化的一部分法律论文，是对宪法的认识、态度、信仰、评价、思想和期待，宪法文化仅指涉及思想观念等主观认识的部分。广义的宪法文化与广义的文化概念相适应，更能全面地反映特定时期的宪法以及宪法现象的的全貌，因此，本文采取了广义宪法文化的内容安排。宪法文化从结构上可分为四个层次：一是宪法思想，包括传统宪法思想、外来宪法思想以及现代宪法思想等；二是宪法规范，包括规范形成过程、规范效力范围以及规范自身的结构特征等；三是宪法意识，指社会主体对宪法的认识、情感与信任态度；四是宪法评价，指对宪法价值的认同感与宪法实施过程与社会效果的判断核心期刊目录。孟德斯鸠认为：“一个国家的政治制度必须与它的更为广泛的社会环境结合起来加以考察，把他们孤立起来并不能使他们得到恰当的分析和评价，这是因为，他们与那个社会的文化和社会心理特征的联系对理解他们如何起作用是至关重要的。”[13]
一个国家和社会对宪法的尊重与信任，必须仰赖宪法制度良好的支持和宪法文化观念的认同。博登海默指出，“法律是一个民族文化的重要部分。”[14]萨维尼认为，“法律如同一个民族特有的语言、生活方式和素质一样，具有一种固定的性质，它与一个民族特有的机能和习惯具有不可分割的联系。它融于一个民族的共同信念和民族意识之中。”[15]这就提出了法律与民族传统有深刻的内在联系这一命题。也就是说，法律的存在方式、运作模式和实现机制及效果都深深植根于民族的传统之中，而根植于民族历史传统的法律则因其久远的历史沿袭和传承关系而获得了民众的普遍的信仰和依从。
三、西方宪政中心论批判
众所周知，宪政并非华夏中国本土的产品。一般而言，宪政理论的核心就是对公共权力的制约。宪政本身意味着对政府权力的限制。从宪政产生的文化背景来看，它是西方文化的产物，根源于其文化传统，有其独特的价值、语境和话语。在西方复合式的政治结构中，宪政概念与民主、共和有着各自的价值指向。民主的基础是人民主权和“多数人统治比少数人统治好”的政治假定。民主的最大功效是为大众提供参与的框架和程序保证，它的最高价值目标是政治的公正。宪政主要是通过设计某些制度以限制政治权力的行使法律论文，其目标是“避免暴政”。宪政是对多数民主制的防御性限制，它通过限制民主共和制下的政府权力及其运作以保证个人自由的私人空间。共和在价值目标上与民主也是不同的。共和关心的是普遍的和共同的福扯，它所追求的是公民在理念上的“平等”。由此，这些内容渐被人们赋予了普适性价值。
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