关于反就业性别歧视的法律问题研究_法律体系构建

三、各国反就业性别歧视立法的考察

纵观人类历史，对于如何解决性别就业歧视问题各个国家各尽所能，提出了自己不同的立法构想并采取了相应的法律措施。其中，一些优秀的法律构想是值得我国学习与借鉴的。

（一） 日本反就业性别歧视立法

日本传统文化里一直存在着“男尊女卑”的思想，男主外女主内的习俗也一直存在于日本社会。这就给日本女性平等就业、抵制就业性别歧视带来了极大的挑战。随着日本社会的快速发展，在不同历史阶段，日本政府适时进行了一系列立法，一定程度地保障了女性平等就业的权利。1986年，日本政府颁布《男女雇佣机会均等法》，开始从法律层面上给予对女性就业平等权的重视。1997年，日本对本法作出修改，着重在女性的就业范围和已婚女性的就业工资方面加大保护力度。“1999年6月，日本政府颁布实施了《男女共同参与社会基本法》，该法首次将男女平等、共同参与社会的权利和义务写进了法律并提出创造兼顾家庭生活与其他社会生活的理念。2001年，日本修改了《育儿修业法》，该法规定女职工生育后可休假一年，享受休假前工资的25%，重返工作岗位可连计工龄。”^[4] 除了法律制度以外法律体系构建，日本政府还配以相应的政府政策，如注意对用人单位进行鼓励和补偿，这就极大地调动了日本企业的积极性，同时也免去了企业担忧招收女性获利减少的顾忌，并逐渐将女性的平等就业内化成了企业的一种社会责任。

日本立法的优点在于能够逐步挑战传统观念顺应时代发展采取相应措施，其《育儿休业法》则侧重在极其容易造成性别歧视的家庭因素上下功夫，力求从根源上逐步消除就业的性别歧视现象，这一点是值得我国学习和借鉴的。

（二）美国反就业性别歧视相关立法

美国建立起了一个较为完备的反就业性别歧视立法体系。其关于就业性别歧视的法律主要有：《民权法案》《公平报酬法》《怀孕歧视法》《玻璃天花板法》《家庭及医疗休假法》。美国的1991年《民权法案》关于反对就业性别歧视的规定的一个亮点主要表现在其规定了惩戒性赔偿金。“为制止采取歧视措施的雇主，并鼓励被害人勇于主动提起这类诉讼，新法除规定胜诉的被害人在故意或恶意歧视的情形下，可请求一定数额的补偿性和惩戒性损害赔偿金外，还可请求支付专家出庭费及其他相关诉讼费用。”^[5]这一规定一方面体现了法律的强制作用和教育作用，使故意或恶意的雇主为其行为付出一定的代价，从而减少其类似行为的再度发生，另一方面也使得遭受歧视的弱势群体的权益得到平衡。除了完备的法律之外，美国还设立了专门的反就业歧视的执行机构——联邦平等就业机会委员会（EEOC）免费论文下载。其主要负责强制实施大多数公平机会就业法律，负责接受投诉、调查、调解合理的诉讼，当调解不成功，个人可以向法院起诉，旨在铲除就业的一些歧视因素。这也给我国就业性别歧视问题的解决以启示。

(三)英国反就业性别歧视立法

英国关于反对就业性别歧视的制度最主要体现在1970年的《同酬法》和1975年《性别歧视法》中。《同酬法》规定，只要是存在劳动契约关系，则男女不分性别在同等情况下享有同等待遇，当然，“对于男女劳动契约中的差异，雇主可证明非由性别因素所造成，而是根据比较对象劳工间有实质重大差异时，则可以对两性劳动给予不同工作条件。”^[6]这是一种实质上的平等，有利于保护不同性别平等的劳动权。1975年的《性别歧视法》是一部我们不得不提的法律，它很好的对之前的《同酬法》的遗漏地方进行了补充法律体系构建，同时它是一部极具有自身特色的关于就业性别歧视方面的立法。首先其规定了四种基本的歧视种类，分别为：直接歧视、间接歧视、受害和骚扰。对于歧视的样态，这部法律囊括了婚姻歧视、怀孕歧视、性别转换歧视和性倾向歧视，这就将保护的范围从单一的男性、女性扩展到性别转换者并且从就业领域深入到家庭领域。至此，反就业性别歧视所保护的范围空前扩大。为了保障性别上的平等保护落到实处，英国还设立了相应的保护机构。“英国保障两性工作平等的是平等机会委员会，但从2007年10月开始被统一的反歧视机构——平等及人权委员会所取代。”^[7]这种机构上的设置再到转变让我们看到了英国加大平等保护力度的立法态度。

通过对各国立法地考察，我们发现日本侧重于法律辅之配套政策来解决就业性别歧视的问题，美国则侧重于建立健全的法制以及相应的执法机构，英国的重点则在于尽可能详尽的规定出就业性别歧视的各种情况。各个国家都从本国国情出发给出了自己的解决方法，这也给我国反就业性别歧视法律体系的构建提供了一些有益参考。

四、构建我国反就业性别歧视法律保障体系

基于上述对我国立法不足的现状分析及对外国立法的考察，笔者构建了如下法律体系，仅供参考。

（一）宪法进行原则性规定。《中华人民共和国宪法》是我国根本大法，是处于最高位阶的法律。任何法律法规的规定都不得与宪法相抵触。在这一大背景下，宪法对就业性别歧视问题进行原则性规定是合理的。“平等”二字奠定了反对就业性别歧视原则的基础。我们应该注意及时地将平等就业中与《宪法》原则相抵触的法律法规及规章制度删减掉并在《宪法》之中加入禁止性、规范性条款和一些保障性措施。如此以来，一方面从根本上加大对反就业性别歧视问题的关注，另外一方面也给予女性劳动者以宪法上的救济，多层次多方位地保障其权益的实现。

（二）完善和修改《劳动法》。《劳动法》作为第二位阶的部门法，大多数是对劳动者和用人单位具体权利义务的规定，对于就业性别歧视问题关注甚少。在就业性别歧视层面，其既缺乏相应的原则性概括，又缺乏相应的指向性规定，这就需要加大《劳动法》这一方面的立法比例，做到在《宪法》平等性原则的前提下协调好用人单位与劳动者在就业过程中的关系。另一方面，从《劳动法》自身而言，我们说任何法律的出台都是需要一定的强制措施和惩罚性措施保证其实现的，然而我国《劳动法》目前在这一块上仍然存在缺失，亦需要对其加以完善。

（三）与国际接轨，制定一部专门的《反就业歧视法》。“早在2005年8月法律体系构建，我国十届全国人大常委会第17次会议就批准了国际劳工大会通过的《1958年消除就业和职业歧视公约》，按照国际公约的要求，我国有义务把国际公约转化成国内法律，因此我国急需有一部这样的反就业歧视方面的法律出台。”^[8]当然，作为一部专门规定反对歧视的法律，自然囊括了女性性别就业歧视的问题。此外，对于如何判定具体行为是否构成歧视、该行为造成怎样的法律后果以及该行为实施者应承担如何的法律责任都应该在这部法律里面有明确的规定。这部法律将成为反对歧视的主体法。

（四）健全《社会保险法》。在这部法律里面，我们认为需要建立健全生育险制度。用人单位在招聘时存在性别歧视的一个很大原因就是男女生理上存在差异。而所谓的生育险，即“通过国家立法，在劳动者因生育子女而暂时中断劳动时，由国家和社会及时给予物质帮助的一项社会保险制度。”这一制度很大程度上是针对女性权益保护的。但是国家规定“生育保险费由企业按月缴纳。职工个人不缴纳生育保险费免费论文下载。”这样一来企业要承担女性劳动者不能用足额劳动时间为其创造价值的后果，同时还需要为其支付生育保险各项费用，这是与企业追求利润最大化的初衷相悖的。为了实现就业上的性别公平这就需要我国在法律上对其予以保证，在政策上对其予以支持。在笔者看来，生育险的相关费用应由国家、企业和女性劳动者三者共摊，这样可以减轻企业的负担。同时，“可以按累进办法给聘用女职工的企业适当的税收减免，使企业聘用女职工，享受的税收减免也越多，并将这一条款纳入税法中，这样可以最大限度减少用人单位对妇女的排斥心理，促进女大学生的就业。”^[9]

（五）制定《劳动保障监察法》。劳动关系以及与其相关的一系列社会关系是一个相当庞杂的关系，涉及面广且人数众多，这就需要完备的法律对其进行监督，保障相关法律法规的有效实施。我国需要尽快制定《劳动保障监察法》，“从法律明确各级政府在劳动监察制度建设中的作用，并且要规定相应的法律责任。同时要求各级政府加强投入，为劳动监察机构配备相应的人员和物质条件，为劳动监察工作提供有利的执法环境法律体系构建，保证劳动监察机构有效地履行劳动监察职责，最终为就业歧视的受害者提供有力的行政救济。”^[10]

（六）建立国家机会平等委员会。我国可以借鉴美国的做法，建立一个专门反就业性别歧视的执行机构。这样做的必要性有三：（1）中国需要这样的机构保障法律的贯彻和实施，防止法律的形式化。（2）有利于维护弱势劳动者的合法权益。建立国家机会平等委员会，由国家介入，采用既包括和解这样温和的方式又包括和解不成后的诉讼方式解决问题给女性劳动者很好的遭受就业性别歧视后的救济途径。（3）调解程序为进行诉讼的前置程序可以节省司法成本，避免不必要的人力、物力、财力的浪费，同时可以提高司法效率。

其他法律法规规章也是该法律体系的有机组成部分。但是在完善法律体系的时候我们不能太过于强调劳动者的合法权益而忽视了用人单位的合法权益，否则只能是矫枉过正，反而不利于立法目的的实现。“政府对用人单位用人自主权进行必要干预必须有明确限度，不能严重影响企业经济效益，造成社会经济水平下降，否则会加剧‘就业歧视’行为发生。”^[11]

“为了与千年发展目标相一致，（贝宁）现在已经制定了通过鼓励妇女更多参与经济、政治、社会文化发展等资源领域来减少性别上的不平等的措施。”^[12]由此可见，在整个社会的发展过程中，女性平等地参与社会政治经济生活的作用不可小觑。对于就业性别歧视，目前除了对就业性别歧视行为进行清晰界定还需要尽可能地完善现有法律法规、构建完备的法律体系，多方面因素共同作用最终实现彻底消除性别上的就业歧视，实现平等就业，促进社会的和谐发展。

参考文献：
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[2]文华良.刍议女大学生就业性别歧视的法律问题.教育与职业，2009，（33）：167.
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[5]喻术红.反就业歧视法律问题之比较研究.中国法学，2005，（1）：132.
[6]饶志静.英国反就业歧视制度及实践研究.河北法学,2008,(11)：62.
[7]饶志静.英国反就业性别歧视法律制度研究.环球法律评论,2008,(4)：118.
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[9]徐桂兰，莫晓斌.妇女就业机会不平等的现状、成因及法律对策.湖南城市学院学报，2007，（6）：87.
[10]中国大学生网.公平就业呼唤反就业歧视法.http://lw.chinaue.com/html/2010-4-3/251391.htm.
[11]娄耀雄.我国“就业歧视”的法理分析及对策.北京邮电大学学报（社会科学版）.2004,(3):66.
[12]Florent M.Kinkingninhoun-Medagbe，Aliou Diagne·Franklin Simtowe·，Afiavi R.Agboh-Noameshie·PatriceY.Adegbola. Gender discrimination and its impact onincome,productivity,and technical efficiency:evidence from Benin. Agric Hum Values,2010,(27)：57.
 

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