论文导读:：且其整个第七章的大部分内容都对女性就业中相关权利提出了保护。关于就业性别歧视的法律界定。
论文关键词：女性就业，就业性别歧视，法律体系构建
当今在大部分行业中，男性均占据重要地位，男女比例不平衡现象十分严重，一些行业甚至出现男女比例10:1的情形。男女就业不平衡的现象是多种因素共同作用促成的，但经过定量分析与比较后，不难发现就业的性别歧视是促使这一现象发生的最主要因素。
一、关于就业性别歧视的法律界定
1980年我国批准了关于促进男女平等就业的《消除对妇女一切形式歧视公约》，并在2006年又批准了《1958年消除就业和职业歧视公约》。1958年国际劳工组织通过的《关于就业和职业歧视公约》首先提出了关于性别歧视的相关含义，即“就业中的性别歧视”是基于性别的任何区别、排斥或特惠，“其后果是取消或损害就业方面的机会平等或待遇平等”；《消除对妇女一切形式歧视公约》中也给出了相应的定义，即“‘对妇女的歧视’是基于性别而作的任何区别、排斥或限制。其影响或其目的均足以妨碍或否认妇女（不论已婚未婚）在男女平等的基础上认识、享有或行使在政治、经济、社会、文化、公民或任何其他方面的人权和基本自由。”两条公约均以下定义的方式，对就业性别歧视作出了规定。我国现行法律并未给出“就业性别歧视”的明确定义，但作为公约的缔约国，公约的定义自然对我国产生约束力，因而也成为界定“就业性别歧视”的法律依据之一。然而这种下定义的方式存在两方面的局限性：首先该规定过于概括法律体系构建，容易模糊“是”与“不是”的界限；其次，定义往往是对事物主要特征的集中反映，因而定义时，由于定义者立足点或侧重点不同，容易漏掉一些次要方面甚至是忽视一些方面的问题。
基于现实情况的复杂性，我们认为应采用定义与列举、例外情况相结合的方式清晰现行法律的模糊规定。因此认为除了公约的定义外，还应该从以下两个方面对就业性别歧视进行列举式的界定，并表明其例外情况。
从就业阶段来看，性别就业歧视集中体现于三个阶段：第一，就业前。这一阶段的主要表现是就业机会的不均等。女性在就业的过程中时常会碰到一些用人单位公开声明只招男生或者规定不利于女性的招用条款来阻止女性的平等就业。这些举措无疑极大的损害了女性的平等就业权，也是对法律的公开挑衅。第二，就业中。这一阶段的就业性别歧视主要表现在三个方面：1.薪酬歧视，即男女同工不同酬。实践中，往往是女性完成与男性同等的工作量却得到比男性更低的薪酬。性别歧视造成了工资待遇上的差别对待。这种行为也是对我国《劳动法》中“同工同酬”规定的漠视免费论文下载。2.升职机会歧视。用人单位出于预期利益最大化或者“女不如男”的心理或者其他因素剥夺了女性在职场中与男性同等的升职机会。想要晋升，女性往往要付出比男性更多的努力才能获得与其同等的机会。从法律角度解读，用人单位的此种做法是对《消除对妇女一切形式歧视公约》的违背。3.其他方面歧视。例如女性人身方面的歧视、直接的言语歧视、休息权方面的歧视等。第三，就业后。主要表现在男女性退休时间以及一些单位的退休金等上的差别。现行的公务员条例中规定男60岁退休，女55岁退休，在本质上也是对女性歧视，这也在一定程度上反映了当前我国法律的疏漏。从就业性别歧视的方式来看，其主要可以分为两类：一类为显性的就业性别歧视，我们把显性的就业性别歧视定义为：在招聘的过程中，明确限定性别或者限定与性别相关的事项，从而造成被限定性别一方就业方面的机会或待遇不平等或者被取消的一种社会现象。尽管我国在性别歧视方面有法律法规的明令禁止规定，但是有关调查显示，68.98%的用人单位仍然对求职者的性别提出了明确要求，这种要求主要针对女性。而43.27%的高校毕业生被访者遇到的用人单位更是明确要求只要男性，更荒谬的是在一些公务员的招考中也出现了显性限制，甚至是用一些红头文件将歧视条件制度化。这种明显的歧视行为激发着我们对现存法律制度的思考。第二类为隐形的就业性别歧视。在实际生活中法律体系构建，隐形的就业性别歧视更为常见。许多用人单位就是采用这种方式，即以一种极其隐蔽的手段钻法律的空子、规避法律进行性别歧视来实现企业利润的最大化。表现最为明显的即“同工不同酬”、男女性录用标准不一致、将怀孕期妇女调至其不适合的岗位逼其自动辞职等。“不正当的区别对待构成歧视，正当的区别对待则否，故就业歧视的界定规则也就是判断区别对待正当与否的规则。”[1]就业性别歧视存在的例外情况即“正常的区别对待”表现在：第一，由于职业的内在需要造成的在男女招收比例方面的不平衡不算就业性别歧视。第二，国家为实行社会公平、保护就业性别平等而对某些职业设定性别比例限制，不属于就业性别歧视。第三，其他法律规定不属于就业性别歧视的方面。
上述主要从就业性别歧视的定义、阶段表现和不同方式、例外情况四个方面，通过下定义、列举两种方法对就业的性别歧视进行了界定，旨在使就业性别歧视外延内涵清晰化，增强其在现实生活中的认定和可操作性。
二、关于反就业性别歧视的国内法依据及其立法保护缺憾
就业性别歧视问题在教育制度体系进行改革的初期便已见端倪，鉴于现实需要，我国在相关问题上已经进行了一系列立法。但是由于历史的局限性以及社会日新月异的变化发展，现存的立法并不完善，存在着较多的缺憾与不足。
（一）关于反就业性别歧视的国内法依据
首先处于最高位阶的宪法对女性的平等就业权利进行了原则性规定。《宪法》第42条规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”第48条规定“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”这些概括性的规定表明了我国在性别歧视立法上的态度。平等权是宪法赋予公民的基本权利，平等就业权作为公民的基本权利之一，是宪法上的平等权在劳动领域的延伸和具体化。除《宪法》之外，作为部门法的《劳动法》，其第10条、第12 条、第13条也对男女就业的性别歧视问题作出了抽象规定，且其整个第七章的大部分内容都对女性就业中相关权利提出了保护。另外在《妇女权益保护法》的第2 条、第22 至29条、第48条，《劳动力市场管理规定》的第11条，《女职工劳动保护规定》的第3条，《就业促进法》的第5条、第26条、 第27条都有涉及反性别歧视的规定。与此同时，各省市为了保护女性的平等权利，也相应地制定了一些规章制度。如：自2007年以来，《广东省实施<中华人民共和国妇女权益保障法>办法》《浙江省实施<中华人民共和国妇女权益保障法>办法》《北京市实施<中华人民共和国妇女权益保障法>办法》等办法相应出台，各省市关于实施《女职工劳动保护规定》的若干规定、关于执行《女职工禁忌劳动范围的规定》的通知也相继走进我们的社会生活法律体系构建，从不同的侧面反映了各省市对女性权益的保护。
（二）反就业性别歧视国内立法保护缺憾
对于保护女性平等就业，反对就业歧视的问题上，我国立法一直不曾懈怠，但现存的立法仍然存在缺失与不足，主要表现在以下几个方面：
1.现存法律规定过于笼统。如《就业促进法》第27条对于性别歧视给予的规定：“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”这样原则而笼统的规定给用人单位提供了钻法律空子的便利机会，使其能够大张旗鼓地以合法形式掩盖其自身的非法目的免费论文下载。如用人单位可以通过对女性年龄、结婚生育等方面的限制，规避法律从而达到男女的差别对待。可见过于笼统的法律规定并不利于就业的平等保护，这就需要我国在实践中进一步完善相应的法律法规和规章制度，将一些禁止性条款和相关规定细则化。
2.现存法律缺少对违法后法律责任及相应惩罚措施的规定。目前，在与反就业性别歧视问题相关的法律中，绝大多数都是对权利义务的规定，至于权利义务如何得到落实、如何保障，法律并没有明确指出。如我国《劳动法》第12条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”但是违反此项义务后，用人单位要承担怎样的法律责任，会受到怎样的惩罚法律却丝毫未提及。造成的现状是用人单位可以借助法律的空白在内部制造自己的规则，进而因为性别歧视出现的就业不公现象比比皆是。这种缺乏惩戒和强制措施保障实施的法律到最后只能是一纸空文，不仅降低了对女性平等就业权利的保护力度，更是损害了法律的权威性。
3.我国相关法令执行力度差，且女性遭遇性别歧视后救济途径少。我们不得不指出，这一点一定程度上与法律规定笼统、惩戒措施缺乏密不可分。具体说来，我国在反对性别歧视法令中，并没有具体给出就业性别歧视的定义，同样，“对违法主体应承担的法律责任及惩罚措施规定不明确。《就业促进法》中，虽然规定用人单位招收人员时，不得以性别因素歧视劳动者法律体系构建，但并没有明确性别歧视应承担的法律责任，也没有规定严厉的惩罚措施。”[2]这就使得有法可依变得空洞，执行起来相当困难。执行难带来的连锁反应便是救济机制的不完善。即使受害者肯定自己遭遇了就业性别歧视，却因为举证困难或者是难以寻求相关部门的救助最终不得不忍气吞声。
4.相关法律监督不够完善。一部好的法律，需要一个完备的监督机制对其运作进行保障，从而形成法律的制定、适用、救助、监督一体化良性循环的过程。然而，目前我国并没有相关的立法对就业的性别歧视问题进行法律上的监督。“我国《劳动保障监察条例》也没有将就业歧视明确规定为劳动保障监察事项之一，加上我国没有专门的反就业歧视法，有关就业歧视的规定分散在各种法律法规中，就业歧视现象并没有得到各地劳动监察部门的应有重视，没有被单独作为一项违法行为来看待。”[3]
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