| 3、在先使用
法律对一般商标的保护只限于注册的商品，在不相同或不相类似的商品或服务上使用相同或者近似的商标的，不够成侵权，但是商标一旦具有驰名性，根据反淡化法的理论，法律对它的保护就扩展到跨类商品，在这种情况下，在不相同或不相类似的商品或服务上使用相同或者近似的商标的，就产生冲突，对此，根据利益平衡原则，原商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标。驰名商标权人要获得近乎于垄断的专有权，不能依据反淡化理论诉求法律的救济。在先使用主要是未注册驰名商标的抗辩事由。
构成对驰名商标的在先使用需具备的条件有：
(1)在驰名商标具备驰名性之前，就已经有使用的事实
这是对使用人的使用时间的要求，如果不具备这一条件，就没有'在先使用'，也无法产生在先使用权，并以此作为驰名商标淡化的抗辩事由。需要注意的是，使用不仅限于现有使用人的使用，如果曾经发生过业务承继关系的，现有使用人作为承继人的使用当然能作为本条件中的使用。被承继人先前的使用应当视为现有使用人的使用。换言之，在先使用商标的使用时间以该商标首次商业使用的时间为准。
(2)在先使用的商标与驰名商标相同或者近似，且在不相同和不类似的商品或服务上使用。并且，在先使用人必须在其商品上或服务上连续使用该商标。所谓连续使用，就是指在先使用人在其商品或服务上连续不中断地使用该商标。如果在先使用人在驰名商标被认定之前曾有使用事实，但无正当理由而中断使用的，不得继续使用该商标。理由在于：第一，商标在先使用权作为注册原则的例外，是为了保护在先使用人的利益，如果在先使用人的使用已经中断，其就该商标不再享有任何利益，自无保护的必要。第二，如果只是曾有使用事实，在先使用人在他人商标注册后仍可以重新使用，将会从根本上动摇商标注册制度，不利于保护商标注册人的利益。第三，在使用中断后允许重新使用，不利于维护正常的公平竞争关系和维护消费者的利益。所谓正当理由，是指非因使用人主观上的原因中断使用。若有正当理由中断使用的，不视为缺乏连续使用这一条件。如在先使用商标所使用的商品为季节性造成商标中止使用。
如果具备上述条件，在先使用人有权继续使用该商标，而不构成对驰名商标的侵害，但是该使用权的范围、使用方式等必须受到限制，唯此才能平衡在先使用人和驰名商标所有人之间的利益，稳定公平竞争关系和保护消费者利益。
首先，在先使用权的范围包括两个方面：第一，就近似商标而言，在先使用人不得改变原商标图样使之更近似于驰名商标。如果在先使用人改变原商标图样使之更加有别于驰名商标，应当允许并鼓励此种改变。第二，就使用商品或者服务而言，在先使用人只能在原使用商品或者服务上继续使用，不得扩大使用商品或者服务的范围。
当然，为了保护消费者利益，防止消费者发生商品或者服务来源的混淆，驰名商标权利人有权要求在先使用人在使用其商标时，加上适当的标示以有别于驰名商标。如果不能加上适当标示，在先使用人不得继续使用其商标。其中，所谓'适当'要求所加标示使在先使用商标足以与驰名商标相区分；'适当的标示'包括在先使用人的字号、所处地域的名称等。但是加上适当标示所形成的区别不要求使在先使用的商标与驰名商标达到互不近似的程度。
注释：
[1]井涛，陆周莉.论驰名商标的反淡化保护[J].法学，1998（5）：25
[2]张广良.知识产权侵权民事救济[M].北京:法律出版社，2003：90
[3]冯晓青.企业知识产权战略[M].北京:知识产权出版社，2000:22
[4]王瀚.论驰名商标保护中的权利滥用[J].法制与经济.2006,4:27-28
[5]卞耀武.当代外国商标法[M].北京:人民法院出版社.2003:200
[6]黄晖.商标法[M].北京:法律出版社.2004：170
[7]邓宏光.论商标权与言论自由的冲突[J].内蒙古社会科学.2006,1:39 3/3 首页 上一页 1 2 3 |
