| 三、解决中小企业融资困境的法律途径
（一）需要明确中小民营企业在民间融资上的合法性
民间融资在根据民商事特性的区分，可以分为两种层次的操作方法：一是利率较低甚至无利率的互助式借贷。这种方式严格意义上还不能称为“融资”行为。《民法通则》及《合同法》都已经明确规定了的借款合同的规定。一些生活消费性的借贷就属此类，甚至在一些小规模的企业向自然人借款也属此类。二是较高利率的信用借贷，融资的双方以关系、信誉为基础，融资的利率主要看借款人的实力、投资前景进行商定，随行就市。就借出人而言，风险与利润同在。这也是中小企业向民间融资的最主要途径。三是中小企业内部向员工、成员们进行的集资，表现出商事合伙的特性。这种融资方式规模虽然有限，但动员方式迅速，短期效果明显。多用于专项活动或救急。民间融资的行为虽未得到中国人民银行的批准，但从现实与历史来看，一直是合理存在的事实，且其本身在一定范围内操作得当，其本身并不会直接冲击金融安全。虽然我国还没有一部关于民间融资的统一立法，但相关的规定散落在宪法、法律、行政法规中，确立民间融资的合法地位，让此类行为不再是尴尬的偷偷摸摸，一说起民间融资就联想起集资诈骗，是当前应当去做的。
（二）需要明确非法吸收公众存款罪正确的司法价值
非法吸收公众存款罪是一款相对比较“纯粹”的法定犯，其犯罪的道德评价并不会像许多自然犯甚至一些法定犯那样强烈。法定犯在经济犯罪领域多用于规制一些重大的商事行为。与依重传统道德的民事行为不同，商事行为只要符合与现实法律的规定，就无可厚非。不适合去评价当事人主观的道德善恶。关于法定犯的道德评价之弱，有人用“狼吃羊的故事”来比喻，传统道德中羊代表着善、狼代表着恶；但在自然界范围内，物竞天择、适者生存，分善恶其实毫无意义。非法吸收公众存款罪之所以能够存在，其意义是为了防止大规模融资商事行为在主体、手段、结果等方面超出了法律规定的各种界限，对社会造成实质的危害。
值得注意的是非法的民间融资行为还有可能触犯一更严重的刑事犯罪是集资诈骗罪。从法理上看，集资诈骗罪是普通诈骗罪的特别犯，“诈骗”一词就明显带有道德评价的意思，对当事人主观方面要求有非法占有的故意才能成立。在造成有金融秩序被破坏、有社会危害严重后果的事实的前提下，如果没有办法提供当事人“非法占有的故意”方面的证据，退而求其次认定其非法吸收公众存款罪，是一种正常的逻辑。然而现实中的一些作法逻辑恰恰相反，司法机关常常先是判断其可能有集资诈骗的可能，为了控制当事人，先以非法吸收公众存款立案，再去补充其非法占有故意方面的证据。万一补不到，用立案时涉嫌罪名起诉也“很安全”。浙江东阳吴英集资诈骗案就是如此。非法吸收公众存款罪成了一个审查更严重刑事犯罪的“台阶”，它自身所要担负起规制民间融资商事出格行为的重任的价值却被人为地忽略了。应该说，非法吸收公众存款罪名，在法理与现实中如此模糊的地位，与这种权宜之计式的逻辑也有关。有的学者提出了对此罪名的废止，也可能是对这种错误逻辑反感的极端反映。
（三）对非法吸收公众存款罪犯罪主体的特殊化设定
非法吸收公众存款罪的设立主要为了规制商事融资行为超出法律的规定的范围，以防止造成对社会的危害。随着我国市场经济法治化程度的提高，很多低端的非法融资破坏金融秩序的商事行为，已经可以由市场规律进行调节、由市场本身对违规者进行惩罚。在市场调节失灵的边缘，也已经有保护性的规则诸如集资诈骗罪条款进行防范。法治社会的进步其趋势就是将原先众多的保护性规则逐步纳入调整性规则进行调节，保护性规则则重点转向防范市场调节失灵的领域。刑法作为典型的保护性规则，也应当逐步退出原先“重兵防范”的领域。用非法吸收公众存款罪名笼统地针对所有主体的“非法吸储”行为，包括海量的民间融资，尤其中小企业的融资，是不恰当的。该罪应当重点转向针对有融资资质的金融机构、投资公司等主体的违法操作，大规模吸收公众资金，破坏国家金融秩序的行为。也就是主体的特殊化设定。这类机构因其本身就具有一定合法的融资资质、途径，其吸收资金的规模也肯定远大于民间的中小企业。就国家的金融秩序而言，其违法操作的危害空间更大，并且其合法的融资资质非常容易给其它非法越轨的融资行为打掩护，变相损害国家利益。
* 邵征宙，男，浙江杭州人，杭州市萧山区人民检察院书记员。
[1] 王晓云：《放松企业间借贷行为金融管制的财务思考》，《甘肃农业》2006年第2期，135页。
[2] 王作富主编《刑法分则实务研究》（上），中国方正出版社2007年第3版，第492页。
[3] 张明楷《刑法学》（第三版），法律出版社2007年，第585页。
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