律师专家责任的探讨

从公平责任的角度看，公平责任原则的适用范围极为有限，它仅适用于非因致害人过错所致的一般侵权行为以及符合免责事由的危险活动致害等法定情形，而律师专家责任发生在律师接受委托进行具体执业活动过程中，这显然不能纳入公平责任原则的适用范畴。

笔者认为律师专家责任的归责原则应适用过错责任原则。根据《律师法》的规定，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。由此可以看出，律师承担责任的前提是“违法执业”或者“过错”。但是，在证券交易等司法实践中，由于缺乏专业知识或技能而处于弱势地位的投资者要证明律师在执业中存在过错是比较困难的，因此，过错责任原则不利于保护投资者等委托人的权益。为此，学界主流观点采用了在归责原则上实行过错责任原则，但在举证责任上实行过错推定。在作为被告的律师不能证明自己无过错时，则推定过错存在；若过错的存在与否处于不明确的状态时，则由律师负责举证，否则，法律就应推定被告有过错并应承担相应的民事责任。

三、律师专家过错的判断标准

不同的过错学说决定不同的判断标准，在过错责任原则下，关于律师专家过错的判断标准存在主观标准和客观标准的分歧。主观标准是以行为人的主观心理是否具有可非难性作为判断标准；客观标准是以某种社会公认的行为标准来判断当事人是否具有过错。事实上主观标准和客观标准是无法截然分开的，但由于主观标准在实践中不易把握，因此通说认为律师过错的判断应当采取客观标准。其含义为：律师在执业过程中未尽到注意义务、忠实义务、保密义务等法定或约定的义务而致委托人或第三人损失时，构成律师专家过错。

(一)注意义务

“注意义务”是普通法的传统概念。相对于普通民众,专家在现代社会中处于公共服务者的特殊地位，加之其具有专业执业知识和能力尤为社会的绝大多数人所信赖，因此，法律为了保护合同关系人和合同关系之外的第三人的信赖利益，而使专家负有“合理的关注和勤勉”的注意义务。

若给专业人士施加过于苛刻的法律义务和注意水平,会增大专业人士的执业压力；另一方面, 如果不对专业人士提出必要的要求, 显然又与社会对专业人士的合理期望不一致，两种结果都不符合社会利益的最大化。对此, 司法实践中采取以专业人士的行为状态而非其行为的最终结果来评价专业服务，要求专家具有必要的专业水平，并且在执业过程中保持“合理的谨慎和注意”。

（二）忠实义务与保密义务

忠实义务是基于有偿的法律服务合同而产生的一种义务。它要求专家应为委托人的最大利益而实施行为，不得同时追求第三人与自己的利益。律师在执业过程中应设身处地地站在委托人的立场上，专注于委托人的利益，适当行使裁量权。律师在处理各种不同的法律事务过程中，应充分尊重委托人的意愿，对超过其胜任能力范围的事务要及时履行预见义务和告知义务。

律师的保密义务与注意义务，忠实义务同样重要，是指律师应保守在执业活动中所知悉的委托人的商业秘密和个人隐私。《律师法》第三十八条规定，“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。”

四、律师专家责任的责任主体和构成要件

（一）责任主体

律师责任赔偿虽然是由律师的违法执业或违约行为引起的，但实际承担赔偿责任的义务主体是律师事务所而不是过错律师。《律师法》第二十五条规定：“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账。”第五十四条明确规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”因此，律师为当事人提供法律服务进行执业活动是代表律师事务所进行的，属于职务行为，实际是律师事务所的行为。在法律程序上，当事人应当向与其签定委托合同的律师事务所追究赔偿责任，律师不能成为赔偿的主体。而且，当然，这并没有减轻执业律师由于自身的违法或过错而应承担的责任。律师事务所实施的向当事人的赔偿行为，只是一种负有主管责任的先行赔偿行为，真正应当承担赔偿责任和最终赔偿责任的承担者，还是执业律师本人。律师事务所承担赔偿责任后可以根据律师的主观过错程度向责任律师追偿。至于未受雇于律师事务所的律师（个人执业）造成他人损害的，则应当由其个人对受害人承担责任。

（二）构成要件

律师专家责任的构成要件是律师承担执业责任的必要条件。根据《律师法》和《民法通则》的有关规定，律师责任由以下几个方面构成：

律师的执业不当行为

律师专家责任中的不当行为是指律师在执业过程中因中违反合理勤勉义务而致委托人或第三人损害的行为，既可以是违约行为，也可以是侵权行为。主要表现在以下几个方面：

（1）由于律师的故意或者过失未能有效履行注意义务，致使为委托人或第三人利益受损；

（2）泄露当事人商业秘密或当事人隐私而损害委托人或第三人合法权益；

（3）与委托人恶意串通谋取不正当利益致使第三人受损；

（4）虚假陈述导致委托人或第三人的信赖利益受损；

（5）其他的律师过错执业行为给委托人或第三人造成损失且因果关系明确的。

律师的行为必须发生在执业过程中

只有在律师执行职务的过程中发生的行为才有可能产生律师责任赔偿问题。如果不是在执行职务过程中发生的，则属于一般民事赔偿责任，应由律师个人承担。

律师在执业过程中的行为必须有过错

律师在执业过程中，一般只有在主观上存在着过错时，才能对自己的行为造成的损失承担民事责任。如果律师已经充分履行了自己的职责和义务，损失是由不可抗力或意外事件以及委托人或第三人自身方面的原因造成，则不能构成律师执业责任。

损害事实

损害事实是指委托人或第三人在财产上所受到的不利益的状态，是构成律师责任的基本条件。若律师在执业过程中存在过错行为并未给当事人造成客观损失，则不能构成律师执业责任。

律师因其过错行为给当事人造成的损失应当包括财产损害和非财产损害。司法实践中，经常出现当事人没有实际的财产损失，却因律师的执业过错遭受巨大的精神痛苦的情形，如律师未尽到保密义务而泄露其知悉的当事人隐私，对于这类情况律师应当承担相应的精神损害赔偿责任，以便更好地保护受害人的利益。

5. 律师的不当执业行为与当事人的损害结果存在必然的因果关系

根据相当因果关系说，在确定律师民事责任中的因果关系时，可以考虑下列因素:如果没有某一行为就不会发生损害结果；但如果存在律师的某种致害行为，在一般情况下就会发生某种损害结果，就可以认定律师的行为和损害结果有因果关系。没有损害结果的发生，则不存在责任的承担，若损害结果非由律师的不当执业行为造成，律师也不承担损害赔偿责任。在实践中，应根据律师专家在单独侵权或共同侵权中过错原因力的大小来认定因果关系，以合理确定律师的专家责任，保护受害人的利益。

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