刑事诉讼中刑讯逼供行为到刑讯逼供罪的证明责任*

2.控诉方应对刑讯逼供事实承担说服性证明责任，也就是分层理论中静态意义上的证明责任。在这一层面上，我国也跟其他国家一样，不再遵循“谁主张，谁举证”的传统规则，而是实行举证责任倒置，由被被告人指控实施了刑讯逼供行为的控诉方承担说服性证明责任。首先，这是由刑讯逼供案件中证据的特殊性决定的。刑讯逼供案件中，证据具有以下特点：第一，其往往是一对一的。在侦查讯问的过程中，在我国目前的司法体制下，往往是侦查人员与犯罪嫌疑人一对一的对峙，不存在第三方在场的情形，因此，当被告人在法庭上提出刑讯逼供的指控时，其难以寻找有利的证人以补强自己翻供的正当性。第二，即便犯罪嫌疑人被刑讯后留下了相关的证据或者线索，例如身上的伤痕、血衣等等，但我国的侦查羁押期限相对比较长，随着时间的流逝，生理上的伤痕会慢慢恢复甚至消失，血衣等物证也有可能被相关司法人员查出予以销毁。第三，即便在刑讯过程中法律论文，存在第三方，则要么是刑讯人员的同事，要么是被刑讯人的“难友”，依靠他们提供证言证明刑讯逼供行为的存在，确实只是我们的一厢情愿，这种想法是“彼岸之花”，实现难度可想而知。 [6]因此，鉴于控辩双方对证据的接近程度以及取证的难易程度，我们将说服性证明责任分配给控诉方，由其证明自己讯问行为的合法性是合理的。其次，检察院作为国家的法律监督机关，在审查起诉时审查的摘要被追究刑事责任。

三、 实体意义上刑讯逼供罪的证明责任分配

（一）刑讯逼供行为到刑讯逼供罪的程序转化

针对程序意义上的刑讯逼供行为，如果控方自己或者控方在侦查机关的协助下，完成了刑讯逼供事实不存在的证明责任，则口供可以作为证据使用，原来的刑事诉讼程序继续进行；如果控方证明责任没有完成，在程序意义上就要承担犯罪嫌疑人、被告人审前供述被排除，不能作为定案根据的后果，而在实体意义上，则可能面临着刑法中刑讯逼供罪的制裁。那么如果刑讯逼供行为达到了该承担刑事责任的程度，各机关怎么协调原案与新案的关系呢？为了方便论述，我们先从公诉角度进行论证。

这里存在着一个利益衡量的难题。一方面，在原案被告人提出侦查机关存在刑讯逼供事实的指控后，根据《非法证据排除规定》，控方承担证明不存在刑讯逼供行为的证明责任，而且必要时侦查人员应该出庭作证，协助控方完成证明责任论文服务。很明显，此时检察机关和侦查机关的立场是一致的，都站在控方的角度证明自己行为的合法性。另一方面，如果证明责任没有完成，而检察机关此时又认为刑讯逼供行为达到了该追究刑事责任的地步，需要进入公诉程序。根据我国法律规定，刑讯逼供案件由检察机关立案侦查。这时，检察机关又“变身”为刑讯逼供案的侦查机关，之后在程序中又会担任公诉机关，从而与原案中实施刑讯逼供的侦查人员成为对峙的两方，立场由在上一案件中的一致变为在本案中的对立，其中的利益关系该如何把握，我们又该如何保障检察机关切实履行好自己的侦查和起诉职责，这是我们该深入思考的问题。

《刑事诉讼法》第26条规定：“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。”这是关于指定管辖的规定。在刑事诉讼中，指定管辖适用于以下三种情况：管辖权发生争议，经协商不成的；管辖不明的案件；不适宜在当地进行审理的案件。因此法律论文，如果本应审理的法院与待审案件有着利害关系，无法保持公正地位，则可以请求移送其他法院审理。所以，针对检察机关和侦查机关从程序意义中的刑讯逼供行为到实体意义上的刑讯逼供罪的过程中的身份转化，我们也可以借鉴变更管辖制度来解决，由与原来的刑事案件没有利益关系的另一检察机关立案侦查，并由另一法院进行刑讯逼供罪的审判，以防先前程序对法官有“先入为主”的影响。当然，我国立法中并没有关于侦查管辖、起诉管辖的规定，更谈不上侦查起诉时变更管辖的法律依据了。这是我国管辖制度的立法空白，必须在将来的刑事诉讼法再修改中进行完善。

（二）公诉程序中刑讯逼供罪的证明责任分配

在公诉案件中，被告人一方一般情况下并不承担说服性证明责任，由控方证明相关犯罪构成要素的存在，证明被告人犯罪事实的成立。在刑讯逼供罪中，按照目前已有的法律规定，毋庸置疑，是由控方承担说服性证明责任的。但是，司法实践告诉我们，控方往往在诉讼过程中将这种证明责任转移到刑讯被害人身上，由其提供证据证明刑讯逼供事实的存在。而根据我们前文的论述，刑讯逼供案件证据的取得对被害人来说非常困难，因此，依靠其举证更是难上加难。最终导致的后果就是，刑讯逼供等违法犯罪行为因为证据不足而顺利逃脱了法律的制裁，损害了司法的权威，在很大程度上破坏了社会对法律的信任。我们必须从合理分配证明责任的角度入手，以期能改善刑讯逼供案件中的这一难题。所以，笔者建议将说服性证明责任转移到被告人一方，由实施刑讯逼供行为的原侦查机关证明自己不曾实施刑讯逼供或者实施的该行为不足以达到应当承担刑事责任的程度，并且其证明标准也要达到“事实清楚，证据确实充分”的地步。

关于由被告人一方承担证明责任，我国立法上是有先例的。我国《刑法》第395条规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”这就是关于巨额财产来源不明罪中证明责任倒置的立法规定。在该罪的审理过程中，控方只承担推进责任，即提供初步证据证明被告人作为国家工作人员，有来源不明的巨额财产，就能推动诉讼进程的启动，而此时被告人要承担说服性证明责任，举证证明自己财产来源的合法性法律论文，否则便要承担不利的法律后果――不能举证的部分以非法所得论。另外，北京市高级人民法院颁布的《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》第66条明确规定：“被告人以自己精神失常、正当防卫、紧急避险，或者基于合法授权、合法根据，以及犯罪时不在犯罪现场为由进行辩护的，应当提供相应的证据予以证明。”这虽然不是立法规定，却是我国对被告方对某些控诉的反驳时应承担一定的证明责任的首次明确规定，具有一定的前瞻性论文服务。 [7]因此，我们可以借鉴已有的立法先例，将刑讯逼供罪的说服性证明责任交由被告人一方承担，这样，一方面可以促使侦查人员自觉遵守法律规定，以合法的方式取证，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益；另一方面又促进了讯问时律师在场制度、讯问录音录像制度等制度的完善，进一步实现程序正义。

（三）自诉程序中刑讯逼供罪的证明责任

《刑诉法解释》第1条规定了人民法院直接受理的自诉案件的范围，其中第二类是“人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件”，其下第8种便是“属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件”，因此，如果被害人有证据证明刑讯逼供行为的存在，可以不经过检察院，直接向人民法院起诉。当然，经过上文论述，这里也存在一个变更管辖法院的问题，以防法院先入为主，保障司法公正。《刑诉法解释》的这一条规定，显然也将说服性证明责任归结到被害人也就是自诉案件的原告人一方。然而，经过上文的论述，我们已经知道，由被害人一方承担说服性证明责任难度很大，其向人民法院提起自诉，往往因为证据不足要么不被受理，要么受理后被驳回起诉，要么就是承担最后败诉的后果，如此就难以保障被害人的合法权益，导致刑讯逼供罪的自诉程序设计被虚置，根本没有实施的空间，因此必须对此状况进行改善。而改善的一个有效方法便是将证明责任从自诉人转移到被告人身上，由被控告的侦查机关承担证明自己没有实施刑讯逼供行为的责任，并且也要达到“事实清楚，证据确实充分”的程度，自诉人只承担推进责任，即提供一定的证据证明刑讯逼供行为可能存在法律论文，以使得法院启动审判程序即可。至于原理分析，上文已有详细的论述，不再赘述。

四、 结语

《非法证据排除规定》的出台，标志着我国非法证据排除规则的构建上升到了一个新的高度，但与此同时，作为基本法的《刑事诉讼法》和《刑法》并没有作出相对应的修改，出现了滞后现象，导致《非法证据排除规定》在实施时遇到诸多“瓶颈”，难以实现预期的效果。这一点，在刑讯逼供行为的证明责任设置上得到了完整的体现。因此，我们必须注重各法律规定之间的协调一致，使其相辅相成，共同保障法律制度程序化的实现，使纸面意义上的法律规定真正具有实施的生命力。具体到刑讯逼供行为，《刑事诉讼法》首先应该完善变更管辖制度，尤其是设立侦查管辖、起诉管辖制度；其次应该修改完善自诉制度，将证明责任转移给被告人一方；《刑法》应借鉴巨额财产来源不明罪的制度设计，将刑讯逼供罪的证明责任转移给被告人。唯有如此，才能使得公安司法机关主动采取合法方式取证，并促使其建立完善律师在场制度、录音录像制度等，保留讯问过程的证据，在被告人提出刑讯逼供事实的指控时加以应对，以免使自己遭受不利的法律后果。也唯有如此，才能真正有效地遏制刑讯逼供，实现司法公平和正义。

[1] 胡铭.刑讯逼供的证明责任之再思考――兼谈英美法系证明责任分层理论的启示[J].政法学刊,22(5):9-11.

[2] 陈光中、陈学权.中国语境下的刑事证明责任理论[J].法制与社会发展，92(2):50-56.

[3] [德]汉斯普维庭.现代证明责任问题[M].吴越译.北京:法律出版社,2004.

[4] 陈光中、陈学权.中国语境下的刑事证明责任理论[J].法制与社会发展，92(2):50-56.

[5] 林辉煌.论证据排除――美国法之理论与实务[M].北京：北京大学出版社,2006.

[6] 胡铭.刑讯逼供的证明责任之再思考――兼谈英美法系证明责任分层理论的启示[J].政法学刊,22(5):9-11.

[7] 胡铭.刑讯逼供的证明责任之再思考――兼谈英美法系证明责任分层理论的启示[J].政法学刊,22(5):9-11.

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