| 论文导读:：以往由被刑讯人承担刑讯逼供的证明责任。刑讯逼供行为是我国刑事诉讼中的一大毒瘤。其是指刑事实体法意义上的刑讯逼供罪。
论文关键词：证明责任，刑讯逼供行为，刑讯逼供罪，证明责任倒置
刑讯逼供行为是我国刑事诉讼中的一大毒瘤，屡禁不止，其严重破坏了公众对法律的信任，损害了司法的权威，并且侵犯了被刑讯人的人身权利，与我国“尊重和保护人权”的宪法要求背道而驰。可以说，近几年来披露的每一起冤假错案，究其根源，刑讯逼供都难逃其咎。然而，当我们深入研究下去，发现刑讯逼供行为具有一系列的特殊性，以往由被刑讯人承担刑讯逼供的证明责任，困难重重，由此导致了刑讯行为难以及时发现，为冤假错案的产生埋下了根源。所以，为了有效遏制刑讯，我们必须对证明责任理论作深入的研究，以期能够及时发现刑讯逼供行为，保障程序公正，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
一、 证明责任理论
早在古罗马时期，人们就提出了“谁主张法律论文，谁举证”的证明责任理论，认为应该由提出主张的一方当事人承担提供证据证明其主张存在的责任，否则便要承担不利于自己的后果。但是，证明责任理论并非如此简单，其包含的内容也并非一句话就能概括。鉴于两大法系司法制度的差异，其对证明责任理论存在着各自的主张，但也有共性存在。
英美法系的证明责任理论，将证明责任分为“推进责任”（有学者称之为“提供证据的责任”）和“说服责任”。前者是指当事人提供证据证明其主张构成法律争端从而值得或者应当由法院进行审理，并引发法官或者陪审团对该主张进行审查判断的证明责任。后者是指当事人承担提出证据使法官或陪审团确信其诉讼主张成立的义务，否则就必然遭受不利裁判的证明责任。我们看到，“推进责任”并非固定于某一方当事人，其可以在当事人之间转移，并且其证明标准相对比较低，只要提供初步证据即可，一般认为低于盖然性优势的程度，最重要的是“推进责任”与败诉没有必然的关系，充其量也只是增加或者减少了败诉的风险而已。“说服责任”则不尽然论文服务。首先，其固定于当事人某一方，在法律中已经事先作出了设置，不能在当事人之间转移；其次，“说服责任”的要求很高，在英美法系的刑事案件中，要达到排除合理怀疑的证明标准才意味着证明责任的完成；最后，“说服责任”最本质的含义是对败诉风险的分担，承担该责任的当事人若不能提出有利的证据证明自己所主张的事实存在，则必然面临败诉的后果。 [1]
大陆法系的证明责任理论，将证明责任分为“主观的证明责任”和“客观的证明责任”。前者是指，当事人负有以自己之举证活动证明系争事实从而推动诉讼继续进行下去的责任。后者是指在审判中当待证事实至审理最后时仍然无法确定或未经证明时的法律效果问题，即系争事实真伪不明时的不利后果由哪方承担的问题。 [2]客观证明责任是一种法定的风险分配方式，是“对真伪不明的风险分配，即对事实状况的不可解释性的风险所进行的分配。这种抽象的风险分配在每一个诉讼开始前就已存在，就像实体法的请求权规范一样。” [3]
由此，我们看到，两大法系的证明责任都是从动态和静态两个层面来理解的。就动态层面而言，无论是英美法系的推进责任，还是大陆法系的主观证明责任，都是从诉讼进程的角度提出的，强调的是当事人负有使自己的主张成为争点的责任，从而推动诉讼程序持续深入进行下去。就静态层面而言，无论是英美法系的说服责任，还是大陆法系的客观证明责任，都是指法庭调查结束时由何方承担事实真伪不明的责任。 [4]两大法系对证明责任的分层理论，科学有效地解决了证明责任在当事人之间的分配法律论文，使得控辩双方能够积极主动地承担起各自应负的责任，这种模式对于我们深入研究证明责任理论有极其重要的借鉴意义。下面，我们具体到刑讯逼供案件中的证明责任研究上来，探讨分层模式下证明责任应该如何在控辩双方之间合理分配的问题。
在刑事诉讼案件中，刑讯逼供有两方面的含义：第一，其是指程序中的刑讯逼供行为，具有依附性，往往通过原来刑事案件的被告人在庭审过程中提出，是一项程序性事实；第二，其是指刑事实体法意义上的刑讯逼供罪，此时刑讯者已经从原来案件中的侦查人员转化为刑事被告人，需要面对法庭的审判，可能要接受刑法的制裁。因此，在讨论刑讯逼供的证明责任时，我们需要分情况，在两个层面上研究证明责任的分配问题。
二、 程序意义上刑讯逼供行为的证明责任分配
程序意义上的刑讯逼供行为，是指在一起刑事案件的庭审过程中，被告人当庭翻供，提出自己先前的口供是侦查人员在讯问过程中通过刑讯逼供所取得，进而主张法庭排除此类口供适用的情形。此时涉及的刑讯逼供行为在法律意义上并不构成一个独立的刑事案件，它具有很强的依附性，依赖于正在进行的刑事案件，构成原刑事案件庭审过程中的一个待查证的程序性事实，关系到法庭上控方所提出来的犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解是否能作为证据使用的问题。刑讯逼供问题在庭审过程中提出后，法院要进行相关的审查（有学者将之称为“附带性程序审查”），那么，对这一事实的证明，控辩双方该如何分配证明责任呢？
（一）国外的立法例
对刑讯逼供行为实行举证责任倒置是世界上大多数国家的做法。根据英美法系国家的证据制度，刑讯逼供行为是违反“自白任意性法则”的，即“犯罪嫌疑人的自白必须完全出于其自由意志，不但未受到侦讯人员任何强暴、胁迫或者利诱，而且须充分了解其自白的性质及其后果，只有这样的自白，才能认为出于自由意志而具有证据能力” [5]。因此，对于此类证据，因其不具有可采性而加以排除。美国各法院均认为应当由检察官负担举证责任，而在证明标准上，多数趋向于严格的证明，即认为检察官提出的证据，必须达到“排除合理怀疑”的程度。英国在《1984年警察与刑事证据法》第78条明确规定：“……对被告人采用压迫的手段，或者实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何语言或行为，法庭应当不得将之作为对被告人不利的证据而提出，除非检察官能向法庭证明该供述（尽管它可能是真实的）并非以上述方式取得法律论文，并且，要将此证明到排除合理怀疑的程度。”大陆法系国家虽然没有明确规定“自白任意性法则”，但是也在立法中明确规定了对以刑讯逼供获取的口供要加以排除。德国在其刑事诉讼法典中规定：如果就刑讯逼供发生争议，被告人有权通过律师告到法院。法院要中止审理，立即开庭审理刑讯逼供是否发生，要不要排除，且举证责任倒置，由检察官来承担证明刑讯逼供没有发生的责任，并且证明标准要达到优势证据。如果刑讯逼供被排除了，还要给被告人一次机会再申诉，由上级法院审理。而在日本，被告人对于自白提出异议的时候，检察官有义务向法庭证明其确属出于自由意志论文服务。台湾地区也在新修订的《刑事诉讼法》中，对于是否存在刑讯逼供，采用严谨证据法则，规定“被告陈述其自白系出于不正之方法者，应先于其它事证而为调查。该自白如系经检察官提出者，法院应命检察官就自白之出于自由意志，指出证明之方法。”因此，总的来说，两大法系尽管在证明标准上存在一定的差异，但在证明责任的分配上，都采取了对被告人有利的做法，即由检察机关承担证明责任，也就是英美法系的说服责任或者大陆法系的客观证明责任。
（二）我国的相关规定
我国《刑事诉讼法》没有对刑讯逼供的证明责任作出明文的规定，仅在第43条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”；《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第61条规定，“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”。为了弥补关于刑讯逼供证明责任的规定的立法空白，我国在2010年7月颁布实施了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》），其中很大一部分涉及到刑讯逼供行为，对于刑讯逼供的证明责任分配，其第6条规定，“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据”；第7条规定，“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明……”。由此，我们看到法律论文，我国对刑讯逼供行为的证明责任跟其他国家一样，也是从两个层面进行了科学的分配：
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