第二，注意义务的分配。行为人协力为同一目的而共同行为，但是否就由此而具有共同注意义务？回答是否定的，这牵涉到行为人之间的注意义务分配问题。
本文认为，共同行为人之间的注意义务的分配从三个方面考虑。
1.职务。若行为人之间系有从属关系之人，即监督者与被监督者之间，由于存在职务上的差别，监督者负有指挥、指导、监督、防止被监督者违反行为的必要的注意义务，监督者不可信赖被监督者可以作出正确的行为而应经常处于警觉的状态防止被监督者有违反行为。被监督者则可以信赖监督者作出正确的决策和指挥，因而阻却了注意义务，被监督者只负有在具体工作中的注意义务而无负担指挥或者防止其他被监督者违反行为的义务，亦无这样的注意能力。因此在监督过失场合，监督者与被监督者之间没有共同注意义务。
2.业务。在诸于重大医疗行为等业务之场合，由于行为人之间存在着业务上的分工，行为人的专业能力即注意能力亦存在差异，所谓“术业有专攻”，于此场合，正如大谷实教授这出：“业务分担者之专门能力亦应予以考量。例如参与医疗行为人除医生外，其他护士、见习生、麻醉师、X光师等。”[26] 如在医生与护士共同协力治疗一病人或在同为一医疗手术的场合，医生和护士各自的专业能力是不同的，他们的注意能力和注意义务上亦不同，在各自的注意义务范围内，他们之间可以适用信赖原则，从而阻却了共同注意义务的成立。如医生负有细心诊断的义务，而护士在给病人注射时则负有细心注射的义务。若医生诊断错误，而护士按医生开的注射药物给病人以正确的方法注射，结果导致病人死亡的医疗事故，如此场合护士可以信赖医生以作出正确的诊断，阻却了共同注意义务的成立，只由医生负医疗过失的责任。若医生已经做了正确的诊断并开了正确的注射药物，只是由于护士注射方法上有过失，如注射时误打坐骨神经部位导致休克性死亡或局部神经坏死，于此场合，医生可以信赖护士会作出正确的注射，因而阻却了共同注意义务的成立。若医生做了错误的诊断，护士又错误地注射，此种场合则为过失竞合，因医生和护士之间可以互相信赖，因而阻却共同注意义务的成立。而在医生之间或者护士之间，由于他们具有相同的专业能力和注意能力，因而他们之间不存在信赖的关系，若由于共同协力的行为则应成立共同注意义务。
3.地位。[27]在日常共同危险行为中如何分配行为人之间的注意义务？本文认为，应该从行为人的地位上考察，如何进行考察则应依据行为人的注意能力，若行为人之间的注意能力存在巨大的差异，行为人之间不可适用相互信赖，比如，成年人与未成年人之间，成年人就应负有监督未成年人的义务而不可信赖未成年人可以作出完全适合的行为，未成年人则可信赖成年人。而若一般具有同等注意能力之人，则不可以适用信赖原则，如前文所述的共同扔圆木场合，行为人之间就负有提醒对方的义务而不可信赖对方已经作出了正确的判断进而会采取适当的措施防止结果的发生。
因此，在考虑行为人协力为同一目的而共同行为是否具有共同注意义务的时候，必须从职务、业务以及地位之上考虑行为人是否是“平等”的，而非如有些学者提出的“法律上的平等地位”。[28]
[①] 张敏发（1979- ）男，广东梅州人，广东司法警官职业学院助理讲师，刑法学硕士。
[②] 张明楷：《共同过失与共同犯罪》，载《吉林大学社会科学学报》，2003年第2期。
[③] 最高人民法院2000年11月10《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事最的共犯论处。”司法解释已经肯定了交通肇事罪的共犯。（当然就此司法解释是否可以得出司法审判已经承认了过失的共同犯罪的结论，在理论界还存在激烈的争论，这非本文讨论的问题，本文所采的是肯定态度的立场）。另外，亦有共同过失犯罪的判例：雷某与孔某两人相约在一阳台上，选中离阳台8.5米左右处一个树干上的废瓷瓶为目标比赛枪法，两人轮流各射击子弹3发，均未打中，但其中一发子弹穿过树林飞向离阳台100米附近，将行人龙某打死。重庆是九龙区人民法院以及重庆市中级人民法院均认定两被告人构成过失犯罪。（参见：最高人民法院应用法学研究所编：《人民法院案例选·刑事卷》，人民法院出版社，1997年。）
[④] 参见冯军：《论过失共同犯罪》，载《刑法问题与争论》，第三辑，329页，北京，中国方正出版社，1999。
[⑤] 亦有论者称为“犯意联络”。本文认为，共同故意犯罪与共同过失犯罪在犯罪意思的联络上是有不同特点，本文在共同故意犯罪中使用“意思联络”或“犯意联络”，而在共同过失犯罪中则使用“意识传递”，详见下文分析。
[⑥] 廖正豪：《过失犯论》，148页，台湾，三民书局，中华民国八十二年。
[⑦] 参看[日]大塚仁著，冯军译：《犯罪论的基本问题》，260页，北京，中国政法大学出版社，1993年。
[⑧] 犯罪的主观心理态度针对的是危害结果还是危害行为，在刑法理论上有很大争论，这里所指的是一重标准说，另外还后双重标准轮，双重标准论认为，主观心理状态的确定，既看其对危害行为的态度，又看其对危害结果的态度。一重标准论认为，应以行为人对其行为引起的危害社会的态度为标准。(参看陈兴良著：《刑法适用总论》，上卷，151页，北京，法律出版社，1999年。) 本文采一重标准说。
[⑨] 廖正豪：《过失犯论》，148页，台湾，三民书局，中华民国八十二年。
[⑩] 冯军：《论过失共同犯罪》，载《刑法问题与争论》，第三辑，329页，北京，中国方正出版社，1999。
[?] 刘永贵：《过失共同正犯研究》，载《刑法问题与争论》，第三辑，367页，北京，中国方正出版社，1999。
[?] 陈才天：《共同过失犯罪探讨》，载《法学》，1999年第1期。
3/4 首页 上一页 1 2 3 4 下一页 尾页 |
