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关于劳务派遣的法律规定

时间:2011-04-22  作者:秩名

论文导读:劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》颁布实施以后。法律法规对劳务派遣用工作出了相应规定。利用劳务派遣用工能够规避法律责任。法律责任,关于劳务派遣的法律规定。
关键词:劳动合同法,劳务派遣,法律责任
 

《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》颁布实施以后,法律法规对劳务派遣用工作出了相应规定。科技论文,法律责任。但仍有一些劳务派遣单位和用工单位及专家学者感到法律法规对劳务派遣用工行为规定不够清晰,对从事劳务派遣活动总是感到不知如何依法行事。同时,有一些用工单位认为按照现行法律法规,利用劳务派遣用工能够规避法律责任。对此,笔者认为有必要就如何理解法定的劳务派遣单位、如何签好劳务派遣协议、用工单位可否规避法律责任、如何保障被用工单位退工后的劳动者合法权益、政府劳动行政部门如何加强对劳务派遣的监管等问题作进一步研讨。

一、劳务派遣单位是劳动合同法中所称的用人单位

《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》对劳务派遣行为作出了规范,但并未对什么是劳务派遣作出定义。根据法律法规中的相关条款,我们可以得出如下定义:劳务派遣是指劳务派遣单位与实际用工单位(即接受以劳务派遣形式用工的单位)签订劳务派遣协议后,再依法与被派遣劳动者签订劳动合同,将被派遣劳动者派往用工单位,由用工单位对劳动者的劳动过程进行直接指挥、监督管理的一种用工行为。

在现实生活中值得注意的是:劳务派遣与职业介绍(或劳务中介)、劳务代理(或人事代理)、劳务服务(或人力资源服务)、劳务承包、劳务外包(或人力资源管理外包)等等是有区别的。我们以一个劳务服务公司为例,如果该公司从事职业介绍或劳务中介,必须依法经行政许可后,才能为求职的劳动者提供中介服务,该公司并不与求职者建立劳动关系;如果该公司从事人事代理,只是受用人单位的委托,代办有关人事方面的事务;如果该公司从事劳务承包,一般是以发包者的名义,组织员工为发包者的生产经营提供劳务活动(发包者不直接参与劳动管理过程);如果该公司从事劳务外包(人力资源外包),一般是以该公司自己的名义独立从事劳务或人力资源管理活动,发包单位也不直接参与劳动管理过程;该公司如果是从事劳务派遣,按照《劳动合同法》规定,不需要经过行政审批或备案,只要依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于50万元,即可从事劳务派遣活动。

需要特别指出的是,《劳动合同法》第五十八条明确规定了“劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。”因此,要把劳务派遣单位视为《劳动合同法》第二条中所指的“用人单位”,就要求“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立劳动合同。”而且,这类劳动合同的期限或形式被明确规定为“订立二年以上的固定期限劳动合同。”同时规定,在劳务派遣的劳动合同必备条款中,“除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况”。由此可见,依法规范劳务派遣用工,从源头上讲,首先要依法规范劳务派遣单位的设立,将劳务派遣单位作为一个法定的用人单位来管理。只有将劳务派遣单位的设立和开展劳务派遣的行为真正纳入依法管理,才能促进劳务派遣活动健康发展。

二、维护“三方”权益的关键在于签订好劳务派遣协议

劳务派遣用工,涉及到劳务派遣单位、被派遣劳动者、用工单位三方权益。为了处理好三方的利益关系,《劳动合同法》专门作出特别规定,根据第五十九条规定,劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议的内容包括派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式、违反协议的责任及其他约定等。

对被派遣的劳动者而言,在一般情况下,劳务派遣单位与用工单位之间是如何协商签订劳务派遣协议的,劳动者并不知情。所以,《劳动合同法》第六十条明确规定:“应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。”“不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。”“不得向被派遣劳动者收取费用。”第六十三条还专门针对被派遣劳动者的工资报酬作出规定,“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”第六十一条规定,“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。科技论文,法律责任。同时,第六十五条还重申了被派遣劳动者有解除劳动合同的权利,即可以依照第三十六条规定,与劳务派遣单位(作为用人单位)通过协商一致,解除劳动合同。也可以依照第三十八条规定,当用人单位有:(1)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(2)未及时足额支付劳动报酬的;(3)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(5)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(6)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形时;与劳务派遣单位解除劳动合同。此外,对于用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。

对劳务派遣单位而言,应当根据劳务派遣协议派遣劳动者到用工单位;应当依法与被派遣劳动者签订、变更、解除和终止劳动合同;应当依法支付被派遣劳动者的工资报酬;与被派遣劳动者依法解除和终止劳动合同时应当支付经济补偿金,违法解除或者终止劳动合同时应当支付赔偿金;应当依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费,社会保险费的征缴按照《社会保险费征缴暂行条例》规定,由缴费单位(即劳务派遣单位)向当地社会保险经办机构办理社会保险登记,参加社会保险,在规定的期限内缴纳社会保险费。值得提示的是,为了规范用工单位的退工行为做到合法合理,应当在劳务派遣协议中明确约定;对于因用工单位的退工,造成劳务派遣单位与被派遣劳动者依法解除和终止劳动合同时,所需要支付的经济补偿金由谁承担,也应当在劳务派遣协议中具体约定。

对用工单位而言,应当根据劳务派遣协议,按照《劳动合同法》第六十二条规定,切实履行以下义务:(1)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;(2)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;(3)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;(4)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;(5)连续用工的,实行正常的工资调整机制。同时,按照第六十条规定,用工单位不得向被派遣劳动者收取费用;按照第六十一条,通过跨地区接受派遣劳动者的,劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,要按照用工单位所在地的标准执行;按照第六十二条,用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。按照第六十五条规定,用工单位还可以依法退工,即“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。科技论文,法律责任。”此外,当用工单位有《劳动合同法》第四十条第三项、第四十一第、第四十二条、第四十五条规定的情形时,能否退工,应当在劳务派遣协议中进行具体约定。

可见,签订好劳务派遣协议是维护劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方权益的关键所在。如果三方的权利和义务约定不清,日后发生争议将难以有效处理。

三、实行劳务派遣用工并不能规避经济补偿

一些用工单位天真地认为,使用劳务派遣用工形式,在依法将被派遣劳动者退回劳务派遣单位时,可以规避法律责任,不用支付经济补偿金。尽管《劳动合同法》规定,用工单位对于被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,可以将劳动者退回劳务派遣单位,然后由劳务派遣单位依照本法有关规定,与劳动者解除劳动合同,并由劳务派遣单位支付其解除劳动合同应当支付的经济补偿金。然而,在实际操作时,却非这么简单。只要劳务派遣单位依法行事,并能正确理解法律规定,就会认真与用工单位协商,通过劳务派遣协议约定在以下几种情形,要求由用工单位提供经济补偿金交劳务派遣单位来支付。科技论文,法律责任。

(一)用工单位在第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形下退工

按照第六十五条第二款的规定,“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,”法律并没有规定对于用工单位在此种情形下退工要支付经济补偿金。但劳务派遣单位在此种情形下依法解除劳动合同时,却要依法支付经济补偿金。然而,此笔经济补偿费用从何而来?在劳务派遣单位没有其他经济收入的情况下,劳务派遣单位只能要求用工单位比照《劳动合同法》第四十七条规定来支付。因为,此笔补偿费用并非是劳务派遣单位所得,而是用来支付给被派遣劳动者的,是法律规定对劳动者失去工作后的一种补偿。如果用工单位不支付此笔费用,叫劳务派遣单位来承担,显然有失公平。如果劳务派遣单位在派遣劳动者之前不能与用工单位就此支付费用约定好,那么,劳务派遣单位就可以不派工。而用工单位得不到派遣工,只得自己直接招用员工。其结果,当用工单位辞退直接招用的劳动者时,也必须依法支付经济补偿金。

(二)用工单位在第四十条第三项和第四十一条规定情形下退工

按照第四十条第三项规定,出现“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的”情况时,用人单位可以解除劳动合同。按照第四十一条规定,出现有下列情形之一:“(1)依照企业破产法规定进行重整的;(2)生产经营发生严重困难的;(3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。”用人单位可以裁减人员。科技论文,法律责任。

 

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