| 正是由于该规定的存在，致使人们普遍产生雇用大学生建立的不是劳动关系的错误认识，使得部分劳动行政管理部门、仲裁机构和法院长期拒绝为大学生提供劳动法上的保护。由于使用打工大学生对企业有利，可以更少地支付用人成本，更少地承担用工风险。如果法律允许这种情况存在，打工大学生的劳动者权益就无法得到保护劳动者身份分析，将会对现实的劳动力市场造成巨大的冲击。综上所述,根据“若干意见”第12 条否认打工大学生的劳动者资格,既没有法律依据,也缺乏社会基础。为了避免引起更多的误解,保证劳动保障部门和法院正确执法和司法,笔者建议,作为部门规章的“若干意见”因与其上位法――作为基本法律的《劳动法》相抵触，其第12条应当根据《立法法》的规定予以改变或撤销。
四、查看发达国家相关法律规定
西方国家在劳动立法方面比我国起步早，因此相对较为完善，大都肯定了打工大学生的劳动者资格，并且通过立法、执法、司法活动，对处于弱势地位的打工大学生给以倾斜性保护，确保劳动法律关系的公平。下面以普通法系的美国和大陆法系的德国为例，做一介绍。
1.《公平劳动标准法案》是美国的劳动法法律体系中应用较为广泛的立法，根据该法案,雇员（即劳动者）是指“被雇主雇用的任何人”[12]中国学术期刊网。法案将绝大多数行业以及行业内的雇员都纳入了调整范围，在调整范围之内的雇员都可以享受最低工资标准。根据该规定雇主可以以低于最低工资标准的工资雇佣以下人员:送信员、见习者、实习生和学徒；全日制学生；有残疾的工人。雇主主张对以上人员豁免适用法案规定的最低工资标准需要通过特许，且符合法案规定的特定要求[13]。接受全日制授课的学生受雇于零售或服务性商业机构、农业部门或需要更高专门知识的机构劳动者身份分析，可得到不少于现行最低工资标准85%的工资[14]。
2.对打工大学生的劳动者身份,德国学术界和司法界都已经形成了一致意见。正如德国联邦劳动法院在一则判决中指出的那样,除高校条例规定的义务性实习属于学业组成部分不构成劳动关系之外,学生课余打工等情况,只要学生必须听从用人单位的指示在其组织体中提供非独立性劳动,就应当认定成立了具有从属性的劳动关系,打工大学生作为劳动者受法律保护。具有学生身份的劳动者在劳动法上的权利义务并没有特殊之处,相关劳动法律普遍适用,仅在社会保险方面,出于减轻学生经济负担等方面的考虑,德国社会保险法典有一些特殊安排[15]。
五、结语
在大学生打工现象普遍的今天，打工大学生劳动权益受侵害是常见的。企业缺乏社会责任感当然是重要原因，但问题的症结不在这里。承认打工大学生的劳动者资格，从而无论在实体权利还是程序权利都给予其更多的保护，才是恰当的方法。至于由此带来的实际操作障碍，则有待相关立法、执法、司法部门的积极作为。值得欣喜的是，在我国的司法实践中已有承认打工大学生的劳动者资格并保护其作为劳动者所应有的合法权益的相关判例。例如，江苏省南通市的两级法院均认定打工大学生具备劳动主体资格，从劳动法上对其予以保护[16]。
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