论文导读:：土地承包经营权转包方式在理论上完全可以被出租方式和转让方式取代，而在实践中转包却是相对于出租、转让使用频率更高的流转方式。这是由于转包方式是以生存保障的价值目标的制度向以追求效率为价值目标的制度过渡过程中的产物，转包成为了一个包容性很强的概念，但由于其产生基础是两种价值理念相冲突的制度，所以转包这一方式也终将被抛弃。
论文关键词：转包，出租，转让，制度理念，矛盾
自1978年农村土地改革通过家庭承包方式承包土地后，转包是最早出现的土地承包经营权流转方式。1984年中央“一号文件”《一九八四年农村工作的通知》中规定社员在承包期内可以经过集体同意自找对象协商转包。同时转包也是土地承包经营权最主要的流转方式。据统计，2008年底山西省转包面积占总流转面积的53.2%，浙江省占43.17%，重庆市占41%，四川省占40.57%[3]。这样一个重要的流转方式却在理论上和在实践中却饱受争议，本文将对转包这一流转方式进深入的分析，从而找出问题所在。
一、转包能否作为独立流转方式
（一）转包的法律后果
根据《农村土地承包经营权流转管理办法》（以下简称《管理办法》）规定：“转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其它农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。”根据《管理办法》对转包的规定，我们可以这样理解：转包后原土地承包关系不变，即承包人通过家庭承包的方式取得了具有物权属性的土地承包经营权， 在承包经营的土地上存在物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权矛盾，承包人在转包时将债权性质的承包地经营权转移给接包方而保留了物权性质承包地经营权。只有这样才能解释为什么承包人将承包地转包出去之后没有退出原承包法律关系而是和发包方继续保持着原土地承包关系不变，也就是说转包行为产生了一项债权性质的权利，具有一般债权的属性。
但根据笔者的调查，实践生活中很多农民认为土地经过多年的转包之后，原承包人已经彻底处分了权利，不得再干涉接包方与发包方之间的权利义务关系，这虽然与《管理办法》规定的转包后果相违背，却也是现实中存在的客观事实。也就是说，土地承包经营权在土地承包经营权转包合同签订生效后转移给接包方，承包方处分的是一个物权性质的权利，土地承包经营权完全让渡，承包方对权利客体的彻底丧失，原土地承包关系应该自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。
（二）转包与相关流转方式辨析
转包是否作为土地承包经营权的独立流转方式存在在学术界并没有统一的观点。主要是由于转包方式与出租、转让之间常常存在范畴的交叉。
1、转包与出租
如果我们认为转包方式产生了一个债权性质的权利，那么似乎土地承包经营权转包与土地承包经营权出租极其相似。崔建远教授认为，转包实际上就是出租，在所谓的转包、出租场合，土地承包经营权继续由转包人（承包人）享有，受包人（接包人）、承租人并未受让土地承包经营权，只是取得了利用承包地从事农林牧渔经营并获取农作物的资格。[4]《管理办法》也对土地承包经营权出租进行了解释：“出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务中国期刊全文数据库。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。”从《管理办法》对转包和出租两个概念的界定上来看，除了土地承包经营权流转的对象有细微差别之外，二者并无不同。转包的对象是“同一集体经济组织的其它农户”，出租的对象是“他人”，如果“同一集体经济组织的其它农户”恰好就是“他人”时矛盾，转包与出租的区别变得毫无意义。并且在当今加大土地承包经营权流转程度的趋势下对于流转对象的区别也不再重要。理论上对于土地承包经营权转包与出租之间的区别除了流转对象不同之外还有些学者认为二者在使用承包地的目的上不同。转包的土地一般是用于规模经营，发展开发性农业；出租的目的则多种多样。笔者认为这一区别于理无据且没有意义。《土地管理法》中明确规定了土地用途为农用地、建设用地和未利用地，作为农村土地承包经营权客体的土地都属于农用地，在用途方面只可以发展农业。并且《管理办法》中明文规定转包和出租这两种流转方式在流转给他人后还是要从事农业生产经营，并无区别。将土地使用目的作为区分二者的标准实在牵强，从本质上来讲二者并无太大差别。
2、转包与转让
如果认为土地承包经营权产生了一个物权性质的权利，那么土地承包经营权转包与土地承包经营权转让的实际法律效果等同，《管理办法》规定：“转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其它从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。”可见转让是土地承包经营权人最彻底的处分权利的方式。承包方在转让权利的时候必须有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，并且要通过发包方同意才可以。权利人在转让权利时比在转包权利时程序更加复杂，要求更加严格。如果认为转包后产生的权利是物权性质的，那么法律同时把转包和转让规定为土地承包经营权流转方式似乎显得重复而没有必要。
综上，不管转包所产生了一个债权性质的权利还是产生了一个物权性质的权利，转包本身这项流转方式都没有存在的必要。我们只需将转包产生的后果一分为二分别归类到出租与转让两种流转方式中即可，转包没有作为独立流转方式存在的必要。
二、转包方式内涵考辩
通过上文分析我们得知，转包作为土地承包经营权流转方式之一并非是无可取代的，它发挥作用的领域完全可以由出租或者转让替代。但是为什么实际生活中，农民在流转土地承包经营权时并没有选择出租或者转让而是倾向选择转包方式呢？这是否意味着转包这一流转方式并非像我们分析的那样应该被取消?
首先，我们从转包、出租、转让这三个概念的文字含义入手分析。《辞海》中“包”的含义之一为总揽，负全责；“租”的含义为出代价暂用别人的东西或者收取一定的代价把房屋、土地、器物借给别人使用；“让”的含义之一为索取一定代价，把东西给人。通过这三个词的基本含义解释，我们感觉出租、转包、转让这三种流转方式的流转的程度有别矛盾，转让是对权利最彻底的的处分，出租是保留承包权的前提下低层次的流转，而转包是介于二者之间的一种流转方式。通过实际调查笔者发现在农民的法律意识之中，出租、转包、转让三种流转方式的流转力度也的确如此。“包”获得的农地权利在效力上强于“租”而弱于“让”。在农民的观念里，转包的过程中原承包人所享有的承包经营权所具有的效力（绝对效力）通过“包”的方式传递给了接包方。[5]转包合同所产生的权利性质并不是一种债权性质的权利，转包所产生的效力要高于出租所产生的效力。通过转包而产生的权利传递具有及强的稳定性，承包人不得轻易否定转包的效果。例如承包人不能像出租人那般以支付违约金解除承包合同，排斥接包人的权利，正如法律规定发包人在承包期内不得单方解除承包合同一样，承包人也不得任意解除接包人与其之间的转包合同。转包之后接包人对承包地产生了直接的权利，接包人的权利不能轻易受到损害。而另一方面，转包后所产生的权利弱于转让后所产生的权利，既，转包方式流转的效力低于转让方式流转的效力。由于转让方式的彻底性，转让方式流转规定承包方要有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，并且承包方还要就转让申请发包方同意，而转包方式没有流转前提条件，也无需申请同意，只需在流转后进行备案即可。所以三种流转方式文字表面所透露出的含义和进行流转时程序的繁简都使得土地承包经营权流转的主体无意识的将三种流转方式划分了等级，作为在选择流转方式时进行考量的依据。之所以转包方式成为土地承包经营权流转的主要方式也正是因为转包的稳定性强于出租却又不像转让一样将权力彻底的处分掉。
三、转包方式的制度成因
理论上，转包这一流转方式应该被出租、转让取而代之，实践中转包却由于其效力的特殊性而成为相对于出租和转让使用更加频繁的流转方式中国期刊全文数据库。这种现象的成因要归咎于我国农村法律制度的变革。
建国初期，由于经济发展水平的限制，物质资源极其匮乏，土地承担着农民生存保障的功能。农村土地法律制度的价值理念、基本规则等都是以生存保障作为核心导向矛盾，土地承包经营权制度同样也是以生存保障作为其价值目标而进行制度设计，他是一种具有政治伦理功能和生存保障功能的用益物权，必须使承包人的权利始终处于可控的、激活的状态。[6]不可否认，我国最初的农村土地法律制度，完全按照对农民的生存保障价值目标进行制度设计在当时城乡完全分割封闭，生活困难，物资极端短缺，土地作为农民生存唯一依赖的社会背景下，这应当说是一项最科学、最有效的制度设计。然而制度并非一尘不变的沿着最初设定好的轨迹运行，而是在实践中随着新问题、新情况的出现不断修正、完善自己，制度的走向是渐变的。我国农村土地使用制度变革中蕴含着一个从以生存保障为价值理念到以追求效率为价值理念的过程既，农业土地使用权利从债权性质向物权性质演进的过程。国家相继出台了“增人不增地、减人不减地”、“土地承包经营权30年不变”的政策，并且在2007年《物权法》中最终将土地承包经营权作为一项物权编排在用益物权编，从此确定了土地承包经营权的独立物权属性。土地承包经营权作为一项独立的财产权利已经固化给权利人，它已经卸下其身上原本担负的生存保障功能成为一项可以流转的权利。但是，这两种农村土地法律制度的转变并未以一种明显的、宣示性的方式展开，以生存保障为价值目标的制度体系在运行过程中由于市场推动、政策引导等因素作用，在价值目标、基本理念还是运行方法上发生了改变，逐渐形成以追求效率为价值目标、符合市场经济运行规则的制度体系。正是由于两种制度之间转变形式的特殊性，使得我们对这种变化的认识与把握一度产生偏差与滞后。
四、结论
由于两种制度变革的特殊性使得人们在认识问题时容易出现混淆，将逻辑上相互冲突的两个理念调和在一起，承包土地使用权的转包方式正是两种制度相互作用的产物。农民之所以在土地承包经营权流转过程中青睐转包这一流转方式，也正是这个原因。一方面由于追求经济效率的需要，承包土地使用权在现实层面上流转的需要客观存在，另一方面由于土地的生存保障功能观念根深蒂固矛盾，只有选择转包这种方式才能既获得流转的收益又不会失掉土地作为最后一根救命稻草。所以说转包这种承包土地使用权流转的方式是由于以生存保障功能为价值目标的制度向以追求效率为价值目标的制度过渡过程中的产物，它成为了一个包容性很强的概念，农民概括性的使用这一术语，使得转包兼具出租式流转与转让式流转的双重性质。但是由于其产生的基础是两种相互冲突的制度，导致转包这一流转方式在性质定性上十分模糊，流转后果十分不确定。总之，土地承包经营权转包制度只是属于特定时期的制度，它将随着我国农村土地法律制度转轨的明朗化而逐渐消失。因为，之所以出现以追求效率为价值目标的制度出现正是因为以生存保障为价值目标的制度已经不能适应现在生活的需要，被时间推进历史，社会需要推动制度的转变，我们已经进入了以追求效率为价值目标的时代，只是由于没有标志性的事件出现，让很多人还没有意识到这点，但是转包这一流转方式迟早会随着制度理念的彻底改变而被抛弃，这只是时间问题。
参考文献：
[1]刘俊.《土地所有权国家独占研究》.法律出版社.2008年9月第一版
[2]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版
[3]刘俊.《中国土地法理论研究》.法律出版社.2006年6月出版
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