| 如果上述法律法规之间还恪守证券犯罪与证券行政法律保持一致规范研究，那么期货犯罪忽略期货行政法规的情形则一目了然。1999年《期货暂行条例》第六十二条规定，“任何单位或者个人有下列行为之一，操纵期货交易价格的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满20万元的……”。该条并无“以获取不正当利益或者转嫁风险为目的”的主观性要件，但是刑法修正案（一）对182条进行修订时，除了单纯将期货市场违法行为纳入规制之外，罪状规定并无任何实质性变化，仍然是典型的目的犯，强行将证券市场犯罪中主观性要件帽子扣在期货市场犯罪头上。另外，《暂行条例》较为科学地细分了行为人获取违法所得与未获取违法所得时的处罚模式，而《修正案》（一）仍然固守“没有违法所得就不必实施处罚”的立场。从这个角度看，《修正案》（六）与其说是因实务操作的需求而规范，倒不如说是对《暂行条例》原始规定的回归。更直白地表述，即《期货暂行条例》只是为修正案增加罪名提供一个空头的形式要件，而实质的罪状却完全抛弃了《暂行条例》的规定。2006年《修正案》（六）将第182条第（一）项规定的操纵行为判断要素拓展至“操纵交易价格或者交易量”，而2007年颁布的《期货条例》第七十四条第一款却没有参照修正案（六）的规定，几乎一字不差照搬《期货暂行条例》第六十二条第一款的规定，仍然地将“操纵期货市场”的行为限定于“操纵期货交易价格”之上。证券、期货各种法律法规之间互相借鉴毫无规律和流程可言，导致它们之间“乱象众生”。
（三）混合立法模式抹杀了证券、期货市场本身独具的特点，理论上可能极大阻碍了各自发展，实践中则可能导致刑法规制盲点
近年来，金融衍生品正源源不断涌现，对于一直以来备受关注的股指期货，笔者已经在另一篇文章中论证将其纳入刑法规制的必要性和可行性；而我国资本市场作为新兴加转轨的实体，在目前刑法仅规制证券交易环节的前提下，证券发行环节迟早也会纳入刑法规范范畴发表论文。在可预见的将来，操纵证券、期货的方式必然会出现显著差异，作为判断证券、期货市场是否存在操纵行为的要素会越来越多，而这种千差万别的客观行为显然无法提炼至同一条款中，在立法实践刻意保持刑法条文对证券、期货犯罪统一性规定的前提下，极有可能会压制各自理论的纵深发展。理论虽然源于实践并高于实践，但最终只有运用于实践中才有生命力，这种导向会在无形中会形成理论发展的桎梏和枷锁。作为操纵期货市场最典型的手段之一规范研究，《期货暂行条例》第六十二条第（四）项及《期货条例》第七十四条第（四）项均规定了“为影响期货市场行情囤积现货”的独特操作方式，该条款最能体现期货市场操作性质和特点，但是竟然未规定在刑法及历次修正案中。混合型立法模式以近乎粗暴的统一标准扼杀了最能体现操纵期货市场的特点，成为形式缺陷外的实质缺陷。实际上，通过囤积现货来影响期货市场是证券市场与期货市场最显著的区别。笔者在另一篇文章中已经论述过，刑法第182条罪名频繁修订的原因除了社会生活的影响外，最主要的是罪名发布机关将微观的操作判断模式（交易价格或交易量）误认为是中观的规制对象（证券市场或期货市场）。延伸研究可知，操纵期货市场的判断要素除了期货本身的交易价格和交易量外，还有到期交割的现货交易价格和交易量。刑法及修正案两次忽略实践中可以通过操纵现货来操纵期货市场，除了逻辑上无法自圆其说，更主要的是可能导致刑法第182条无法规制操纵现货市场的行为，即使这种行为对期货市场造成了极大侵害。
不妨来看看国外通过操纵现货市场来操纵期货市场的案例。[⑩]本杰明·P·哈钦森是第一个企图操纵期货市场的人，他的目标是对1866年8月的玉米期货市场进行逼仓。得益于每周农作物产量的预测，1866年5月和6月，他在谷物类现货市场和期货市场积累了大量的多头仓位。此时，据说小麦的购入成本是0.88美元/蒲式耳。到了8月份，受伊利诺斯州、爱荷华州及毗邻芝加哥的其它州的每周作物报告影响，小麦价格迅速上扬。8月4日，小麦合约报价0.90——0.92美元/蒲式耳。8月18日，哈钦森的交割要求使小麦的价格上涨到1.85——1.87美元/蒲式耳，空头损失惨重。这起逼仓事件和随后发生的其它逼仓事件，促使芝加哥期货交易所（CBOT）决定禁止这种行为。他们第一次给逼仓下了定义，认为逼仓是这样一种行为：“订立购买商品的合约，然后采取手段使卖方不能履行合约，从而向卖方逼取钱财”。他们认为，这种交易是不正当的、带有欺诈性的。在这个案例中，哈钦森即是通过囤积现货并且配合买空期货合约的方式进行市场操纵。
三、操纵证券、期货市场罪规范化立法途径
通过分析证券、期货市场犯罪立法现状及缺陷，可见混合型立法模式既带来罪数形态理论方面的难题，也给刑罚体系的稳定、证券期货理论的发展造成影响。鉴于此，笔者认为完善该罪的立法模式有两种主要方式，即将操纵证券、期货市场行为单独设立罪名，或者改当前采用的叙明罪状为空白罪状。这两种立法途径均涉及该罪是否为选择性罪名的价值判断问题，因此这两种立法方式是排他性的，只可选择其一而不可兼得发表论文。
（一）在维持叙明罪状的前提下，宜将混合立法模式修改为单独立法模式
在展开论述前规范研究，必须回答一个前提问题，即修正案（六）之后的操纵证券、期货市场罪是否为选择性罪名？笔者提出的本条完善建议正是建立在该罪不是选择性罪名的基础上。在分析证券、期货行政法规与刑法之间的衔接时，笔者已经充分揭示了证券、期货之间巨大的差别，选择性罪名的规定是基于两种行为具有关联性，或者是时间先后顺序，如生产、销售有毒有害食品罪，或者是性质相同而程度不同，比如说组织、领导、参加恐怖组织罪等，而操纵证券、期货的行为虽然理论基础类似，但是从行为具体指向而言，可谓差之千里。如果仅仅因为同属于资本市场或者同属于某一机构监管而定位于选择性罪名，这显然是违背了刑法上关于犯罪行为的评价理论。鉴于该问题不是本文要论述的重点，恕不在此展开讨论，不过笔者查阅大量论文及著作，基本上未对此价值判断问题作出特殊研究，可以认为是默认了刑法条文所规定的选择性罪名。
罪状是刑法分则中包含罪行关系的条文对具体犯罪极其构成特征或要件的描述，是犯罪构成的载体或规范表现形式。只有通过对各罪状的剖析，才能掌握种种犯罪的构成特征，明确如何区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。[11]在论及操纵证券、期货市场犯罪立法模式时，讨论范围主要涉及叙明罪状和空白罪状。刑法第182条从设立罪名到修正案（六）进行完善，采用的均为叙明罪状的方式。叙明罪状对具体犯罪的基本构成特征作详细的描述，其优点是易被人们理解和掌握，便于实践中正确定罪，完全列举式叙明罪状使该罪的犯罪手段一目了然，便于司法实践中适用。但当其描述不够详细全面、列举不能穷尽所有时，在实践中定罪就会遇到困难，罪刑法定原则并不能贯彻到底。尤其是刑法第182条集合了操纵证券市场和期货市场的违法行为，完全列举式叙明罪状的方式既要照顾各自领域的特点，又要采用统一的客观表现方式进行提炼，难免会出现顾此失彼的结果。但是考虑到操纵证券、期货市场等资本市场犯罪行为还是新生事物，从利于司法实践运用的角度出发，可以暂时采用完全列举式叙明罪状的方式，同时将两种行为单独设立罪名——操纵证券市场罪和操纵期货市场罪，在刑法第182条第一款详细规定操纵证券市场罪的前提下，第2款规定操纵期货市场罪规范研究，具体表述可为“采用上款方式操纵期货市场，或者采用囤积现货的方式影响期货市场行情的，依照上一款量刑处罚”。
（二）在采取混合立法模式情况下，宜将叙明罪状修改为空白罪状
退而求其次，如果改变目前182条所规定的模式确有困难，也可以暂时继续维持混合立法模式，但是这并不等于说无需回答该罪是否为选择性罪名这一根本性价值问题。这一价值问题之所以未能引起足够的注意，主要是实践中尚无同时操纵证券及期货市场的案例。在混合立法模式下，宜将叙明罪状修改为空白罪状，空白罪状是指条文没有直接地规定某一犯罪构成的特征，而是指明确定该罪构成需要参照的法律、法规的规定。空白罪状在法条上一般表现为“违反……法律（或法规、规定）”模式。随着行政犯的增加和刑法调整的经济、社会关系的扩大，空白罪状因为具有稳定刑法典的功能、严密刑事法网的功能、促进附属刑法完善的优点，越来越多地存在于刑事立法中。但是，任何事物都具有两面性，空白罪状也是如此，在罪刑法定原则已经确立的情况下，空白罪状可能会因为指向客体不明确而违反该原则的可能。以《证券法》修改前后的规定为例，旧《证券法》在“法律责任”部分多数条款中规定行政违法行为入罪的法律指引，而新《证券法》则更加笼统，直接在“法律责任”章节第二百三十一条中规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这种立法模式具有统筹行政法与刑事法、减少刑事立法叙明罪状的优点，但是在这种立法模式下，行政法规与刑事法律之间如何无缝衔接、行政法规内容与刑事处罚内容之间是如何一一对应、行政法规与刑事法律之间修订如何保持协调一致，不仅成为立法机关梳理对应关系时的重点，也成为摆在司法实务界面前的难题。行政法规中的入罪指引条款更多的是一种程式性的规定，在缺乏详细的司法解释等权威性指引下，这种规定存在指向空泛、前后脱节等缺陷。目前这种立法模式虽然避免了行政法规指引与刑事法律规定错位或遗漏的情况，但是也呈现出越来越空泛的趋势发表论文。因此笔者认为通过持续完善行政法规，同时梳理行政法规与刑法的指向关系，不但可以节约刑法立法资源，而且可以减少刑法体系的不稳定。
注释：
[①] 彭洪毅：《行政犯概念初探——以我国法律为依据》，载《四川行政学院学报》2007年第3期，第45页。
[②] 黄明儒：《重提行政犯：罪与罚的边界》，载《检察日报》/2009年8月20日第003版。
[③] 黄明儒：《论行政犯与刑事犯的区分对刑事立法的影响》规范研究，载《刑法论丛》2008年3月第13卷第1期，第173页。
[④] 期货市场在很长时间内处于盲目发展的势头，期货交易所最高时达60多家，1997年底中国证监会通过关、停、并、转等措施，数量锐减至14个，到了1998年，期货交易所中仅保留了上海、郑州和大连3家。
[⑤] 1999年12月25日，全国人大常委会审议通过《中华人民共和国修正案》，为了便于与后来陆续审议通过的修正案进行区分，将该修正案称为刑法修正案（一），下同。
[⑥] 约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，法律出版社2007年版，第80—83页，顾培东等译。
[⑦] 黄明儒：《重提行政犯：罪与罚的边界》，载《检察日报》2009年8月20日第003版。
[⑧] 实际上刑法第181条第1款编造并传播证券、期货交易虚假信息罪也是从《股票发行与交易管理暂行条例》第74条第（三）项关于操纵证券交易价格行为的客观要件中分离后独立成罪的，这亦成为笔者强烈建议取消刑法181条第1款规定之罪的依据之一。
[⑨] 1998年《证券法》第七十一条内容完全与1997年《刑法》第182条的客观条件相同。
[⑩] 中大期货海宁营业部：《国外期货市场操纵的案例分析（一）》，载《海宁日报》2008年12月22日财经版。
[11] 王作富主编：《刑法》（第二版），中国人民大学出版社2004年第2版，第240页。
参考文献：
[1]彭洪毅.行政犯概念初探——以我国法律为依据[J].四川行政学院学报，2007，（3）.
[2]黄明儒.重提行政犯：罪与罚的边界[N].检察日报,2009—8——2（3）.
[3]黄明儒.论行政犯与刑事犯的区分对刑事立法的影响[J].刑法论丛，2008（13）.
[4]（美）约翰·亨利·梅利曼.大陆法系[M].北京：法律出版社，2007.顾培东等译.
[5]中大期货海宁营业部.国外期货市场操纵的案例分析（一）[N].海宁日报，2008—12—22（5）.
[6]王作富.刑法（第二版）[M]，北京：中国人民大学出版社，2004.
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