| 论文导读:：操纵证券、期货犯罪在实践中的流转相当复杂。并未对原罪状做任何实质性变动。操纵证券、期货市场罪立法模式评述。
论文关键词：操纵证券、期货犯罪，罪状，立法模式，规范研究
本文拟从刑法条文对该罪的规定及修正案对其内容的完善入手，从规范化的角度论述该罪的立法形式现存的缺陷及完善方向。
一、操纵证券、期货市场罪立法模式评述
操纵证券、期货市场罪是刑法中修订次数最为频繁、修订内容最为广泛的罪名之一，简要回顾操纵证券、期货市场罪的产生及发展历程，呈现在眼前的是资本市场各种错综复杂的法律关系间的博弈，既有各种资本市场行为与法律法规的撞击、妥协，也有不同层级的法律法规以及新旧法律法规之间的取舍和辨别。在展开论述前，有两个相关的概念需要明确——附属刑法规范和行政犯。从理论上讲，广义刑法包括刑法典、单行刑法以及附属刑法规范，严格来说，各类行政法规中仅单纯规定“构成犯罪的，均应追究刑事责任”（为论述方便，下文称“入罪指引条款”）并非真正意义上的附属刑法规范；不过，如果没有入罪指引条款指引，行政法规与刑法之间无法实现衔接，也就没有了行政犯概念，严重超过行政法律法规处罚范围的行为就无法在刑法视野下进行评价。
操纵证券、期货罪即为典型的行政犯。与刑事犯不同，行政犯是指随着社会的发展规范研究，政府行政职能范围日益扩大，刑事法律规范将越来越多的行政违法行为纳入其中予以刑罚惩罚所形成的犯罪，[①]或者是“违反行政法规，严重危害正常的行政管理活动，依照刑事法律应当承担刑事责任的行为”[②]，或者“违反以达到特定的行政目的而制定的法规的行为即违反派生性生活秩序的行为”。[③]与静态的行政犯概念相比，操纵证券、期货犯罪在实践中的流转相当复杂，既有不同性质之间法律法规的互相借鉴和吸收，也有相同性质法律法规内容上的承袭和扬弃，最终形成不同法律法规互相交织、首尾相接的现状。在立法选择上，将操纵证券、期货市场罪混合在一起后，这种关系更显复杂，因此要详细论述该罪的立法形式，首先必须整理出清晰的脉络。
根据1997年刑法典第182条，操纵证券交易价格罪是指为了获取不正当利益或者转嫁风险，单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；或者与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量；或者以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量；或者以其他方法操纵证券交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的行为。但是立法机关和司法人员很快发现，期货市场发展时间并不晚于证券市场，[④]期货市场操纵行为的发生频率、欺诈手段以及社会危害性丝毫不亚于证券市场，因此1999年刑法修正案（一）[⑤]第六条对第182条进行补充修订，将期货犯罪行为纳入刑法规制范畴，但是本次修订仅增加操纵期货交易价格罪，并未对原罪状做任何实质性变动，在选择立法模式时，修正案忽视了两类犯罪所涉领域的巨大差别以及单设专款调节期货犯罪的优点，加上证券、期货市场犯罪作为新兴的金融犯罪横跨法学与金融学学科，在比较证券市场犯罪与期货市场犯罪的发展背景、所属领域、操作手段以及社会危害性后，认为两者具有高度的相似度规范研究，遂将操纵期货犯罪与证券犯罪合并规定在同一条款之中。根据2002年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》，刑法第182条罪名由“操纵证券交易价格罪”变更为“操纵证券、期货交易价格罪”，混合立法模式自此确立发表论文。
2006年6月29日，刑法修正案（六）再次对第182条进行脱胎换骨般的修正、完善。从内容上看主要有以下几点：（1）对客观要件进行修改，将第（一）、（四）项中的“操纵证券、期货交易价格”扩展为“操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”。（2）删除犯罪主观要件，特殊目的不再是认定该罪的必要条件。（3）删改不合时宜的规定，删除了“相互买卖并不持有的证券”的规定；将“以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖”修改为“在自己实际控制的账户之间进行证券交易”。（4）进一步规范刑罚体系，在提高处罚力度的同时，完善了罚金体系。（5）修订犯罪既遂形式，将原条文的结果犯修订为行为犯，为有效打击操纵证券、期货市场的行为拓展了空间。根据2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（三）》，该罪罪名由“操纵证券、期货交易价格罪”修改为“操纵证券、期货市场罪”。从形式上看，修正案（六）仍然沿用修正案（一）所采用的混合立法模式。
二、操纵证券、期货市场罪立法模式缺陷
修正案（一）确立了操纵证券犯罪和期货犯罪混合规定的立法模式，修正案（六）对刑法第182条修正也主要针对罪名和罪状，并未改变混合立法模式。随着资本市场的迅猛发展以及证券、期货行政法律的完善，混合立法模式越来越暴露出形式上及实质上的立法缺陷。
（一）混合立法模式忽视了证券、期货市场作为资本市场新兴事物所具备的发展迅猛等特点，频繁修订不利于刑法体系稳定
证券市场和期货市场确实具有相似的操纵模式和较为接近的资源分配功能，但是证券与期货之所以由不同的行政法规调整，必然有其独特的理论基础和运作模式；况且在实践中，证券交易与期货交易分属于不同的操作平台，无论是操作系统还是运作细节均有明显差异。随着金融市场的迅猛发展，两类市场运作方式将会继续细化，最能体现自身特点的要素会越来越明显。证券、期货市场作为新兴的资源配置方式，具有创新性强、发展迅速登特点，将调节不同对象的罪名糅合在一起，任何对象构成要素的细微变动都会导致整个罪名的调整，不利于刑法体系的稳定。从1997年刑法典将操纵证券市场交易价格纳入规制范围始，至2007年《期货交易管理条例》颁布实施止。短短十年间，无论是操纵期货交易价格仓促“入罪”，还是立法机关对182条进行大规模拓展及纵深完善，均以频繁修订刑法作为代价。纵观整个刑法典分则，该罪罪状成为行政法规与刑事法律间交叉关系最为眼花缭乱的类型，正是这种交叉修订（或颁布）导致刑法陷入“连环套”之中。为了更清晰地展示这种交错修订的关系，笔者将上述法律法规按类型粗分并依据颁布时间顺序分别排列如下：首先规范研究，证券法律法规及证券市场犯罪，1993年《股票发行与交易管理暂行条例》颁布，1997年《刑法》颁布施行，1998年《证券法》颁布，2005年《证券法》修订颁布，2006年刑法《修正案》（六）颁布施行；其次，期货法规及期货犯罪，1999年9月《期货交易管理暂行条例》（以下简称《期货暂行条例》）颁布，1999年12月刑法《修正案》颁布，2006年刑法《修正案》（六）颁布施行，2007年《期货交易管理条例》（以下简称《期货条例》）颁布施行。这一连串修订，刑法及修正案的身影最为抢眼，这其中既有社会发展尤其是金融市场的快速发展等深层次原因，也有大陆法系国家中惯有的刑事立法无法跟上现实脚步的客观尴尬。诚然，立法活动总是滞后于现实的迅速变化，这是大陆法系国家最显著的特点，立法机关试图制定出明确的、系统化的法律，以便适应一切可能发生的情况，这一目标不可能完全实现。[⑥]但是在证券期货市场同步发展、违法行为同样严重的情况下，操纵期货市场未能与操纵证券市场同时“入罪”，显然不单纯是“立法活动总是滞后于客观现实”。按照我国法律法规的起草、颁布程序，1999年9月《期货暂行条例》颁布，12月即由刑法修正纳入规制，突击入罪的痕迹清晰可见。更需要关注的是，客观现实稍有变化即导致罪名大幅度修订，无疑加重了刑罚体系的不稳定性发表论文。最直接的问题是，2007年《期货条例》颁布施行，刑法典是否又将因此而修订？诚然，我国刑法典采取的是大一统的立法模式，在规定犯罪时并没有区分行政犯与刑事犯，行政犯的设置则需要适应行政目的上的发展变化……必然导致不断地修改刑法典。[⑦]也即是说，只要行政法规适时发展，刑法典的修改成为必然。但是，混合立法模式显然大幅提高其发生频率，而刑法典规定了最严厉的惩罚方式规范研究，因此成为其他法律法规有效实施的保护神和最有力的后盾，频繁修订只会导致损害刑法的严肃性，造成朝令夕改的错觉。
（二）混合立法模式混淆了证券、期货行政法规之间的本质属性和固有界限，在入罪指引条款的空泛指引下，加剧了行政法规与刑法衔接中的混乱
本部分所述之缺陷与上文论及缺陷实质上是一个问题的两个方面，只不过上文主要是站在维护刑法体系稳定等的角度，而本处则将重点放在证券、期货法律法规之间的界限以及刑法与行政法的选择及衔接上。笔者分别根据证券、期货法律法规颁布施行时间分类排列，发现刑法在与行政法规对接过程中，基本以行为先违反行政法规定为前提，但是也出现刑法任意缩小或者扩大行政法规明确规定的违法行为等情况，而且并未严格按照证券犯罪对接证券行政法规、期货犯罪对接期货行政法规，而是出现错位衔接的现象。也就是说，刑法采用混合立法模式且共用同一罪状，本应综合提炼两类行政犯的共同点，但是修正案却常将某一类行政犯的修正强加于另一类行政犯之上。下面笔者将通过梳理法律法规并比较研究的方式展示这种现象。上世纪90年代初期，上海、深圳交易所陆续成立，上海市人民政府及深圳市人民政府颁布先后颁布了《上海市证券交易管理办法》和《深圳经济特区证券管理暂行办法》，对操纵市场的行为加以禁止，这也是我国大陆最早禁止操纵市场行为的规章制度。1993年国务院在吸收上述两个规范性文件主要摘要件（刑法182条第<二>项中）。[⑧]从行政犯的概念和特性衡量，触犯刑法应当以违反行政法律法规为基础，刑法是最严厉的处罚方式，因此刑法在立法过程中可以在行政法规的基础上增添额外条件予以限制，体现其谦抑特点，以减少“出（行政）法即入罪”的情况，因此1997年刑法在《暂行条例》的基础上增加主观条件是无可厚非的，但是第182条第（二）项撇开《暂行条例》的规定凭空增加刑法规制范围则难以解释。1998年《证券法》第一百八十四条规定“任何人违反本法第七十一条规定[⑨]，操纵证券交易价格，或者制造证券交易的虚假价格或者证券交易量，获取不正当利益或者转嫁风险的，没收违法所得……”。1997年刑法第182条的罚金刑以“获取违法所得”为前提，这是最受理论、实务界诟病之处，这种规定意味着如果行为人未获得违法所得，即使给资本市场造成极大的破坏也可以逍遥法外，而1998《证券法》在处罚模式上全部吸收刑法的不规范条款。刑法反哺行政法规，更印证了刑法凭空“创造”犯罪客观方面的事实。
1/2 1 2 下一页 尾页 |
