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驰名商标淡化及其除外情形研究_认定标准

时间:2012-04-23  作者:汤艳春
在字典等参考书中使用。在字典等参考书中使用驰名商标,不是商业意义上的使用,不会构成驰名商标淡化。但是如果在字典、教科书中将他人的驰名商标解释为商品的通用名称,将会损害和淡化驰名商标。如在字典中将“SONY”定义为随声听,将“百度”定义为搜索引擎等。为防止这种情况,一些国家的商标法专门规定了对商标的编用。如《欧洲共同体商标条例》第10条规定,如果共同体商标编入词典、百科全书或类似参考书,给人的印象好像该商标成为某商品或服务的通用名称,出版社应该根据提供商标所有人的要求,保证至少在最近出版时,注明该词为商标。

其他非商业性的使用,比如公益宣传、政治活动中公正的使用驰名商标,都不能认定为对驰名商标的淡化。

2、滑稽模仿

滑稽模仿是一种社会评论或批判的形式,其历史至少可以追溯到古希腊。美国法院将滑稽模仿定义为“作者利用他人作品中一些因素创作出来的新作品,该作品至少部分对他人的作品进行了评论”,认为认定滑稽模仿的关键之处在于它是否进行了转化,如果“增加了一些新东西,具有更深的目的或不同的特征,用新表达、含义或信息改变了前作品”,就构成滑稽模仿。

驰名商标作为社会文化中的一部分,经常成为被幽默或讽刺的对象。在对驰名商标的滑稽模仿中,因为它必须模仿驰名商标,有可能造成两者的混淆,而且滑稽模仿极有可能对驰名商标的社会形象或声誉造成不良影响,从而构成商标淡化。尽管如此,很多国家的法律认为滑稽模仿仍然是商标侵权行之有效的抗辩理由。因为商标并不是一般意义上的财产,它不能限制为思想交流或观点表达而擅自使用商标的行为。即便是令人不快的滑稽模仿也能传递某种信息,这种信息可能仅仅是我们不需要对企业或产品的形象过于当真,它告诉我们可以自由地嘲弄与某个符号相连的图像免费论文。否定滑稽模仿者对我们日常生活紧密相关地符号和姓名进行取乐的机会,将严重地剥夺受保护的言论自由形式。但是需要注意的是认定标准,这种滑稽模仿一定不是用于产品的广告、标志或产品来源的识别,否则,将构成对驰名商标的淡化[7]。

3、在先使用

法律对一般商标的保护只限于注册的商品,在不相同或不相类似的商品或服务上使用相同或者近似的商标的,不够成侵权,但是商标一旦具有驰名性,根据反淡化法的理论,法律对它的保护就扩展到跨类商品,在这种情况下,在不相同或不相类似的商品或服务上使用相同或者近似的商标的,就产生冲突,对此,根据利益平衡原则,原商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标。驰名商标权人要获得近乎于垄断的专有权,不能依据反淡化理论诉求法律的救济。在先使用主要是未注册驰名商标的抗辩事由。

构成对驰名商标的在先使用需具备的条件有:

(1)在驰名商标具备驰名性之前,就已经有使用的事实

这是对使用人的使用时间的要求,如果不具备这一条件,就没有'在先使用',也无法产生在先使用权,并以此作为驰名商标淡化的抗辩事由。需要注意的是,使用不仅限于现有使用人的使用,如果曾经发生过业务承继关系的,现有使用人作为承继人的使用当然能作为本条件中的使用。被承继人先前的使用应当视为现有使用人的使用。换言之,在先使用商标的使用时间以该商标首次商业使用的时间为准。

(2)在先使用的商标与驰名商标相同或者近似,且在不相同和不类似的商品或服务上使用。并且,在先使用人必须在其商品上或服务上连续使用该商标。所谓连续使用,就是指在先使用人在其商品或服务上连续不中断地使用该商标。如果在先使用人在驰名商标被认定之前曾有使用事实,但无正当理由而中断使用的,不得继续使用该商标。理由在于:第一,商标在先使用权作为注册原则的例外,是为了保护在先使用人的利益,如果在先使用人的使用已经中断,其就该商标不再享有任何利益认定标准,自无保护的必要。第二,如果只是曾有使用事实,在先使用人在他人商标注册后仍可以重新使用,将会从根本上动摇商标注册制度,不利于保护商标注册人的利益。第三,在使用中断后允许重新使用,不利于维护正常的公平竞争关系和维护消费者的利益。所谓正当理由,是指非因使用人主观上的原因中断使用。若有正当理由中断使用的,不视为缺乏连续使用这一条件。如在先使用商标所使用的商品为季节性造成商标中止使用。

如果具备上述条件,在先使用人有权继续使用该商标,而不构成对驰名商标的侵害,但是该使用权的范围、使用方式等必须受到限制,唯此才能平衡在先使用人和驰名商标所有人之间的利益,稳定公平竞争关系和保护消费者利益。

首先,在先使用权的范围包括两个方面:第一,就近似商标而言,在先使用人不得改变原商标图样使之更近似于驰名商标。如果在先使用人改变原商标图样使之更加有别于驰名商标,应当允许并鼓励此种改变。第二,就使用商品或者服务而言,在先使用人只能在原使用商品或者服务上继续使用,不得扩大使用商品或者服务的范围。

当然,为了保护消费者利益,防止消费者发生商品或者服务来源的混淆,驰名商标权利人有权要求在先使用人在使用其商标时,加上适当的标示以有别于驰名商标。如果不能加上适当标示,在先使用人不得继续使用其商标免费论文。其中,所谓'适当'要求所加标示使在先使用商标足以与驰名商标相区分;'适当的标示'包括在先使用人的字号、所处地域的名称等。但是加上适当标示所形成的区别不要求使在先使用的商标与驰名商标达到互不近似的程度。

注释:

[1]井 涛,陆周莉.论驰名商标的反淡化保护[J].法学,1998(5):25

[2]张广良.知识产权侵权民事救济[M].北京:法律出版社,2003:90

[3]冯晓青.企业知识产权战略[M].北京:知识产权出版社,2000:22

[4]王瀚.论驰名商标保护中的权利滥用[J].法制与经济.2006,4:27-28

[5]卞耀武.当代外国商标法[M].北京:人民法院出版社.2003:200

[6]黄晖.商标法[M].北京:法律出版社.2004:170

[7]邓宏光.论商标权与言论自由的冲突[J].内蒙古社会科学.2006,1:39

单位:甘肃省兰州市工业高等专科学校社会科学系

[2] 1961年《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》在其第六条第四五款分别规定,“全部或部分模仿、翻译、抄袭第三者所拥有的已在该国为大家所知的商标或商号的复制品,而容易对公众引起误解的商标”以及“侵犯第三者权利或有违反不公平竞争的规则的商标”不能进行有效注册⑽。《欧共体商标条例》也有相似内容。《巴黎公约》(1967年斯德哥尔文本)第六条之二就专门规定了商标淡化问题。 TRIPS协议第16条3明确指出对驰名商标的保护“原则上适用于与使用注册商标之商品或服务不相类似的商品或服务。”把对驰名商标的保护由相同或相似产品扩张至非类似商标。

[3] 我国《商标法》第13条规定:“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标认定标准,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。”有学者据此认为我国已采纳了商标淡化理论。因为误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”表现在不相同或者不相类似的商品或者服务上,更多是导致驰名商标的显著性受到削弱、使驰名商标在公众心目中代表唯一、独特的商标形象降低,这实质就是“淡化”的本质。《解释》第9条第2款规定:“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉,或者不正当利用驰名商标的市场声誉的,属于《商标法》第13条第2款规定的‘误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”最高人民法院知识产权庭负责人在答记者问时称:“商标法第13条第2款规定的‘误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’,不应简单地从一般商标侵权的市场混淆意义上进行理解,通常都涉及因误导相关公众而减弱驰名商标的显著性或者贬损其声誉,因而第9条第2款对此进行了界定。这种界定更符合此类驰名商标的司法保护实际,更利于加强驰名商标的保护。”黄晖先生认为,该规定将驰名商标保护的条件区分为出现混淆和出现混淆以外的其他损害两种情况,是我国驰名商标保护的重大突破。

 

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