“诈赌”犯罪研究_诈赌赌博

2006年6月29日浙江省高级人民法院刑二庭关于印发《全省法院经济犯罪疑难问题研讨会纪要（二）》的通知第十二条：提出的敲诈勒索数额没有全部获取时的犯罪数额的认定：犯罪嫌疑人敲诈他人并提出明确的敲诈数额，但因意志外原因而只取得部分钱财，未取得全部钱财时，犯罪数额应全额认定，未取得的部分可作为量刑情节予以考虑。

再者，在诈骗既遂与诈骗未遂共存，并且存在可以确定的未遂数额情形下，未遂数额与既遂数额所表现的社会危害性相比，所体现出来的社会危害性程度相对要小，与此同时要使用总则中关于未遂犯可以从轻减、轻处罚的规定，否则就体现不出两者的区别，有违罪刑相适应原则，也只有这样才能实现惩罚犯罪与保障权利有机统一。当然必须明确的是，正如犯有数罪的犯罪嫌疑人如实供述部分犯罪的自首效力仅及于如实供述的部分犯罪一样，这里的从宽原则上也只能及于未遂部分，而不能及于全部。[6]

2、数额变化后的认定

如：李某等人设置赌局，利用遥控骰子来控制骰子的点数，骗取被害人输掉5万元，因被害人未带现金，写下一张5万元的欠条，后李某多次追要，被害人遂找中间人予以调解，双方达成协议被害人只要还给李某4万元即可，李某即将欠条归还被害人。在本案中，最终李某的定罪数额是5万元还是4万元呢？笔者认为是应当以4万定罪，由于当时该输掉的数额并未立即兑现，此后经中间人的从中协调，犯罪嫌疑人一方同意了被害方支付4万元的请求，并在得到4万元后将欠条归还了被害人一方，表明犯罪嫌疑人李某等人的主观占有故意至此以4万为限。因此，参照敲诈勒索罪中的数额认定方法，应认定本案的最终犯罪数额为4万元。

（二）牵连关系与罪数形态的认定

“诈赌”犯罪发生后经常伴随非法拘禁、故意伤害等其他犯罪行为，如甲等人设置赌局骗得被害人乙输掉10万元。后甲等人骗乙到一宾馆内向其讨要赌债，未果，遂用暴力威胁等手段逼其写下10万元的欠条一张后才让其回家，这个过程持续7个小时左右。对此如何在法律上予以评价呢？这里涉及的问题是牵连犯中牵连关系的确定问题。

根据主客观相一致原则，牵连关系的形成既不能脱离犯罪嫌疑人的主观因素，也不能脱离犯罪嫌疑人的客观因素。在主观方面，犯罪嫌疑人的行为是由一个犯罪目的统一起来的，正因为有了这个犯罪目的，犯罪嫌疑人主观上才有牵连意图；在客观方面数学小论文，犯罪嫌疑人的手段行为和目的行为、原因行为与结果行为在法律上是包含在一个犯罪构成客观要件之中的。只有同时满足主客观两方面的要求时，方可认定犯罪嫌疑人之数行为之间存在牵连关系。在上述案例中，被告人诈赌的行为和拘禁被害人的行为都是出于非法占有财物的目的，但在客观行为上，诈赌的行为与拘禁的行为既不包含在诈骗罪犯罪构成客观要件“虚构事实、隐瞒真相”之中，也不包含在非法拘禁罪犯罪构成客观要件“非法剥夺他人自由的行为”之中，故两者之间并不存在牵连关系，属于两个独立行为，分别构成诈骗罪、非法拘禁罪，应当两罪并罚。

(三)共犯形态

由于“诈赌”犯罪的涉案人数较多，共犯的认定较为复杂。如：犯罪嫌疑人钱某、费某、冯某等人经事先预谋，商定以赌博的名义，分工合作，由犯罪嫌疑人冯某物色并纠集诈赌参与对象，由犯罪嫌疑人钱某、费某等人采用调换纸牌顺序、换牌等手段骗取他人钱财。后于2008年6月8日下午，由犯罪嫌疑人冯某以与驾驶教练师傅一道吃饭为由将被害人俞某诱骗至某酒店房间，后由犯罪嫌疑人钱某、费某等人引诱俞某参与诈赌赌局，期间，犯罪嫌疑人钱某、费某等人采用调换纸牌先后顺序、换牌等方法，从被害人俞某处骗得22万元人民币的借条1份。案件中犯罪嫌疑人钱某、费某伙同他人，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额在5万元以上，属数额巨大，两人均供认不讳并表示认罪，并有被害人陈述、证人证言等证据证实，因此构成诈骗罪应无疑问。

但对于犯罪嫌疑人冯某的行为是否构成诈骗共犯存有异议：一是犯罪嫌疑人冯某拒不承认其参与钱某、费某等人的共同诈赌，其只承认李某曾经在08年正月及3、4月份对其讲过要其叫人参与诈骗赌局，但在08年6月初案发时未对其讲过要其纠集人员诈骗的事情，俞某参与诈赌并输钱与其无关；二是现有证据不足以证实冯某参与诈赌，钱某、费某只能证实俞某由冯某叫来，而且均有证实冯某当时有阻止俞某参与赌局的供述，也仅有费某的供述证实冯某参与了“赌博”，俞某的陈述仅证实冯某在赌博时理牌、发牌，未证实其参与“赌博”；三是犯罪嫌疑人冯某未从诈赌中获得好处。在此冯某是否构成诈骗罪呢？笔者持肯定态度：首先，冯某供述曾经与李某商议过要找个人来“杀猪”，并得到了同案人犯钱某、费某对冯某属于“拖猪”角色的供述的印证，故冯某是存在参与钱某、费某、李某诈骗的共同故意；其次，冯某自始至终均在诈赌现场，费某的供述指证冯某参与“赌博”，钱某、费某两人虽证实冯某有劝阻俞某参与“赌博”的行为数学小论文，但两人均证实当时冯某是为了使俞某更加相信是真实的赌博，而且俞某的陈述也证实冯某在现场理牌、发牌，故冯某对于其不明知钱某、费某等人实施诈赌的辩解即不符合客观事实也不符合常理，这也就证实冯某存在与钱某、费某、李某共同诈骗的客观行为，反过来印证其存在诈赌的共同故意；再次，冯某对其纠集俞某参与诈赌赌局的供述及辩解属于避重就轻，其供述当时是俞某打电话叫其与驾驶教练单某一起吃饭，该供述与俞某的陈述矛盾，且单某的证言也证实当时冯某先与其联系并从其处问得了俞某的电话号码，并用其电话与俞某作了联系，约定双休日一起吃饭的情况，但此后冯某并未再打电话叫其吃饭。也就是说冯某对其纠集俞某参与诈赌赌局的供述与客观事实不符，从另一侧面表明了冯某纠集俞某参与诈赌的主观故意；最后，是否获得好处并非构成诈骗罪的要件，故冯某未得好处不影响对其构成诈骗共犯的认定。综上，冯某存在共同诈赌的故意及行为，应当认定为诈骗罪。

四、证据的审查

审查判断证据，是诉讼证据制度的核心，亦是查明案件事实真相，确认犯罪嫌疑人罪与非罪，此罪与彼罪的关键。[7]

（一）对犯罪嫌疑人供述的审查

1、犯罪嫌疑人做有罪供述

在“诈赌”犯罪中，犯罪嫌疑人之间相互印证的有罪供述在证据体系中占据相对重要的地位，对这类言词证据必须审慎地进行审查。首先，犯罪嫌疑人供述的真实可靠性与表述者密切相关，犯罪嫌疑人出于侥幸或畏罪心理，在供述时可能避重就轻，陈述对自己有利的情节，回避不利情节，这会导致各嫌疑人交代的供述往往存在矛盾或不一致，必须通过审查，找出矛盾，排除其中的伪证；其次，必须考察犯罪嫌疑人的供述的取得有无逼供、套供、诱供等违法行为，最终才决定是否采纳为定案的根据；最后，犯罪嫌疑人出于意欲逃避惩处的主观心理或者非法取证等原因，有时会发生翻供的情况，如果犯罪嫌疑人翻供，可能造成证明力减弱甚至证明方向改变，影响公诉证明效力，故在犯罪嫌疑人作有罪供述的基础上，还必须收集供述以外的其他证据予以证明数学小论文，如证人证言、被害人的陈述来印证，以形成扎实的证据链。

2、犯罪嫌疑人做无罪供述

对于一些“诈赌”犯罪，犯罪嫌疑人自归案之日起，或是根本否认自己实施犯罪行为，或是否认其主观上否认其对是”诈赌”犯罪性质的行为是明知的，辩解自己只是参与赌博活动（实践中“拖猪”角色或是“陪赌人员”的角色往往会作无罪陈述）。在遇到这种案件时，审查人员如仍习惯通过证人证言、物证、书证同犯罪嫌疑人的“口供”形成的证据链条达到证据确实充分的目的，就会遇到瓶颈。原因在于：审查人员在意识中有个误区：证据的种类、数量就是证据完整的必要条件。而事实上，在一个证据链条中，完整性不完全体现在证据的种类、数量，而是体现在逻辑的严密性上，现实中证据链条的构建往往不是绝对的完整，而是相对的，如何实现证据链条的相对完整才是关键。[8]只要达到刑事诉讼证明标准的要求，在证据链条中没有其他可能性，达到足以认定的程度就达到了证据链条的完整性，而不是需要所有证据种类中的证据都应该出现和查明，即犯罪嫌疑人的有罪供述不是证据链条必须的，缺乏此类证据并不能必然影响证据链条的完整性。因此，对待“诈赌”犯罪中犯罪嫌疑人做无罪供述的案件，不能够轻视或放弃对犯罪嫌疑人供述的审查，尤其是辩解部分，切忌先入为主地认为犯罪嫌疑人不认罪就是态度顽固、恶劣，对其辩解轻易予以否定，而应注意结合其他证据进行综合分析，对其辩解的合理性以及关联性进行判断，善于发现和总结其口供中的抵赖、虚假的与案件事实、其他证据的矛盾之间以及其在不同时间的口供中的相互矛盾之处，进而加以揭露，继而达到证据链达到相对完整。

（二）对物证、书证的审查

在“诈赌”犯罪中，物证主要是做过手脚的赌具、专用眼镜、可以遥控的骰子、发射器、信号传输器、振动器等装置，这些物证性质相对稳定，受外界的影响比较小，但这些证据一般是通过搜查、扣押等方法收集和获取的，并且还需审查侦查机关提取手段的合法性。书证主要是账本、欠条，尽管欠条上往往以经济纠纷为幌子，但其上面数额的对罪与非罪及量刑档次的确定起着重要作用。可以甄别被害人是否缩小或扩大数额。在犯罪嫌疑人做无罪供述时，这些物证、书证就是证明力很强的直接证据。如果在侦查阶段公安机关没有收集这些证据，在审查起诉阶段可让侦查机关继续调查取证。

（三）对被害人陈述的审查

在“诈赌”犯罪中，被害人被骗的陈述涉及对犯罪事实的认定和法定量刑情节。但鉴于”诈赌”犯罪被害人被骗有其自身原因，对被害人的陈述必须审慎地进行审查。主要是判断被害人陈述的真实性。对被害人言词证据的考察，必须认真审查有无受情感因素的影响数学小论文，夸大其辞或乱指一气，将自己在正常赌博是输得钱也说成是犯罪嫌疑人诈赌的骗取的，或因有所顾虑，如怕自己的赌博行为也收到处罚，而不愿说出真相，通过审查，去伪存真，尽可能的还原案件事实。

（四）对证人证言的审查

在“诈赌”犯罪中，证人证言主要由两部分：一是公安机关出具的情况说明或是案发经过，这主要涉及是关于犯罪嫌疑人归案的经过，涉及是否构成自首的问题；二是自然人的证言，在诈赌案中，这部分证据一般是间接证据，要尽可能的对证人开展询问，力争及早把有关情况弄清楚，避免由于时间的推移出现遗忘的状况，同时也是防止其受暗示，相互串通最有效的办法。然后再认真分析这些间接证据之间是否可以相互印证、相互说明、相互支撑。

最后,将上述收集的证据联系起来进行综合分析，在证据与证据之间、证据与案件事实之间进行审查，主要是要审查各证据之间是否形成完整的证据链[9]。即对“诈赌”犯罪的参与人、时间、地点、具体手段以及对定罪量刑有重要影响的关键证据进行重点、深入地审查，并从中发现矛盾，以排除证据“链条”中薄弱的、脱节的问题，以达到“确实、充分”的基本要求。

参考文献
1、张明楷《法益初论》，中国政法大学出版社2003年修订版。
2、张明楷《刑法学》，法律出版社2003年第2版。
3、陈兴良《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版。
4、王作富主编《刑法分则实务研究（中）》，中国方正出版社2007年第3版
 

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