| 论文导读：死刑适用已经深入人心。才能够最终实现死刑适用的理性回归。特别是在现有宽严相济下。宽严相济，“宽严相济”下我国死刑适用的理性回归。
关键词：死刑适用，宽严相济，理性回归
目前世界各国刑罚关于死刑的规定极不一致：有将近一半以上的国家废除了死刑。但各国的在对死刑的适用上又会出现不同的做法，因此很难用废除和保留简单概括。我国学者对死刑是否适用、适用的局限性等问题存在不同的意见，而就我国现有的情况来看，死刑适用已经深入人心，是否我国立法机关和司法实践部门应该立即废除死刑还是制定一个废除计划？死刑完全废除后我国刑罚上的问题是不是都可以一并解决？只有在实践过程中充分重视和解决这些问题，才能够最终实现死刑适用的理性回归。
一、我国现有死刑适用的偏失
（一）以实体法角度分析
1．暴力犯罪适用死刑的偏失
（1）暴力犯罪适用死刑的目的、价值误区。其一，适用目的上一定错误性，如“不适用死刑不足以平民愤”，然而民愤本身就有片面性、随意性、模糊性、非法性这样的局限性，；其二，适用价值上的误区，认为暴力犯罪适用死刑有足够的正义性，能够起到威慑教育的作用，但是否能简单得出肯定结论值得探讨。
（2）暴力犯罪适用死刑的标准不明确。根据刑法第61条的规定，对于犯罪人是否适用死刑，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度来判断应否适用死刑。[1]但就依“罪行极其严重”的标准来综合考量，犯罪性质、犯罪危害性仅仅是对犯罪行为整体的评价，还需要具体考量犯罪事实与犯罪法定情节的吻合程度，如主体年龄、精神、手段等作为法律影响因素的犯罪事实的认定。发表论文，]:死刑适用。发表论文，]:死刑适用。但就我国现有的刑法典来看，仅有两个死刑罪名规定了犯罪构成的犯罪情形，即故意杀人罪和绑架罪，其他暴力犯罪中适用死刑的情形大多是结果加重考量或者是结果与情节相结合考量。另外，一些忽略的政策因素对死刑适用认定的影响也起到了不确定的作用，致使适用的具体标准不易把握。
2．非暴力犯罪死刑适用的偏失
（1）毒品类犯罪。其一，毒品类犯罪的量刑标准最重要的因素莫过于数额的认定，仅仅认定毒品的数额，不考虑“贩卖”、“运输”、“非法持有”以及其他相关的洗钱罪、走私罪重要情节等，简单得将“数额巨大”就等同于“罪行极其严重”、社会危害性极大；其二，如上所述，对于妄图依靠走私、贩卖毒品谋取暴利的人来说，明知行为可能被判死刑，但暴利当前，死刑似乎也无所畏惧，并且逃脱刑罚的饶幸心理使这些犯罪人更无视刑罚，无视死刑的存在。[2]
（2）贪污类犯罪。贪污类犯罪的认定标准同毒品犯罪一样过多依靠了数额，“数额巨大”就足以能够认定犯罪，但与毒品犯罪不同的是，贪污犯罪成立的数额认定标准在地区、级别上有所差异，并不如毒品犯罪数额认定一般刑法予以统一，各个地方因为经济水平的不同以及犯罪行为人的级别大小来具体考量涉案数额。还需要考虑的是此类案件在立案前犯罪行为人往往都会接受纪检部门的“双规”，待组织上把问题查清楚了才考虑是否移送国家机关，司法的后介入以及受干涉势必会造成司法的主观臆断性以及非独立性，死刑的适用则更加的具有不确定性。发表论文，宽严相济。
（二）以程序法角度分析
1．刑讯逼供情节
首先，证据规则上没有确立非法证据排除规则。美国可以说是此规则的典范，更重要的是其美国还在此基础上发展除了排除非法证据所衍生的二手证据的“毒树之果”原则。发表论文，宽严相济。我国近期由政法委出台的《关于办理死刑案件适用证据的若干规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对此问题进行了细致的规定，使这些理论上得到认同的规则在实践中得以实践。其次，程序上违法没有予以相应制裁，无法遏制程序上适用的偏失。美国著名的“米兰达规则”明确以规则、命令的形式禁止刑讯逼供的发生，同时对程序的违法予以相应的制裁。我国现在虽然在程序上就死刑适用证据问题、排除非法证据进行了一定细致的规定，但没有相应的程序性制裁，相关的责任人没有对应的程序惩罚性后果。发表论文，宽严相济。2．诱惑侦查情节
毒品案件由于其自身的隐蔽性、不确定性，导致案件的侦破多需要采取一些非正常手段，如诱惑侦查。理论上缺乏必要的研究，实践上缺乏相应的规制。我国新颁布的《死刑适用证据规定》中“秘密侦查”的证据证据力、证明力有了相应的规定，正如条文所述“特殊侦查措施、方式获得证据经庭审质证可证实的可采用，但措施、方式不予公开。”但对此情形的制裁性规定仍然缺乏。发表论文，]:死刑适用。
二、“宽严相济”下我国死刑适用的理性回归
（一）“宽严相济”下我国死刑适用的“命运”预测
从2004年12月的政法工作会议、到2007年的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》中不难看出不难看出，我国司法实践界对死刑给予的高度评价以及对死刑适用做出的积极改进，彰显了刑法的谦抑性。
就我国的传统和现有实践来看，现阶段简单得废除死刑恐怕难以让社会接受，可能会出现更多问题。再者，死刑废除是一个国家的政治选择，并非绝对需要履行的义务，不要具体提上议事日程。笔者认为，在如今要求“宽严相济”的刑事政策下，死刑的废除与否是个时间上的问题，现有的关键是结合现有实践情况和理论，尽快解决现有死刑适用的偏失，实现死刑适用的公正性。
（二）“宽严相济”下我国死刑适用的理性回归
1、实体法上的理性规制
首先，对死刑适用范围的明确界定。发表论文，宽严相济。从我国的实际情况出发，司法者至少应确立以下限制标准：死刑原则上只能适用于严重危害国家安全、公共安全的犯罪和侵犯公民生命权的严重暴力犯罪，而对于不以剥夺他人生命为目的的非暴力犯罪，除极个别社会危害极其严重且主观恶性极大的情形外，应通过司法控制，使这类罪名尽量虚化。[3]
其次，将量刑程序区分开来。刑事审判的功能应当包括定罪和量刑。通过量刑程序的独立，可以规范证据规则，使定罪过程中忽略的如从轻情节、程序违法情节等证据更多进入法律视野，做出更能够让人们接受、信服的量刑判决。《人民法院量刑指导意见（试行）》中对此作出了详细的规定，体现实践理性。
2、程序上的理性规制
首先，重新树立死刑复核程序的作用。发表论文，宽严相济。发表论文，]:死刑适用。死刑复核成为作为死刑适用重要的监督程序，应当通过明确死刑复核权的权限范围、运作方式来充分发挥死刑复核程序发挥积极作用，真正避免错案冤案发生。发表论文，宽严相济。同时应当尽量提高审判程序的质量，多层次角度矫正死刑适用的偏失。
其次，理性适用证据规则，提高死刑适用的证明标准。发表论文，]:死刑适用。酌定量刑情节是刑法没有具体规定的情节酌定量刑情节影响量刑，是法官自由裁量权在量刑中的具体体现。[4]最高人民法院应针对常见的死刑罪名中的酌定量刑情节进行细化，并且，通过司法解释的形式规定某些酌定量刑情节出现后，就可以不适用死刑，以此统一死刑适用标准、减少死刑适用比例。[5]《死刑适用证据规定》对适用死刑刑罚的具体证据要求进行了明确细致规定，如一般规定明确了量刑证据的“证据裁判”、“证据法定”、“证据质证”三大原则，分则中针对七种不同的证据来分别进行规范取证以及神擦要求；《排除非法证据规定》中则进一步规范了非法证据排除的庭审程序，证明过程中的角色、责任，并区分了言辞和实物的不同处理方式，这些理性的规则有待实践的理性实现。
最后，明确对违法程序的制裁。我国现有的制裁多为实体法上的权利，而就程序上的权利受侵害受到忽视。发表论文，]:死刑适用。所谓“没有救济就没有权利”，如果仅仅是实体法赋予了相应的权利，而一旦被侵害没有程序的救济，对程序实施主体特别是刑事程序中代表国家实施的主体没有任何规制和必要的限制，那么势必会导致权利的虚无和权力的滥用。因此，特别是在现有宽严相济下，对死刑适用程序从侦查到审理结束这样整个一个过程，都需要必要的监督，配以相适应的制度建设，对违法的程序进行必要的制裁，让相关的责任人承担必要的责任，从实体和程序上双重保障死刑的理性适用，进而实现死刑的理性回归。
[参考文献]
[1]黄晓亮：《暴力犯罪死刑问题研究》，中国人民公安大学2008年版，第10—105页。
[2]梅传强、徐艳：《毒品犯罪的刑罚适用问题思考》，载《甘肃政法学院学报》2006年第5期。
[3]李萍.：《宽严相济刑事政策下死刑司法控制的困惑与对策》，载《法学论坛》2008年第4期。
[4]马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第358页。
[5]参见高铭暄：《刑法评论》，法律出版社2006年版，第6—8页。
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